CSDJ - F27001110200020110046001ADJUNTA20130304182508-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente Dr. Wilson Ruiz Orejuela Radicación No. 270011102000201100460 01 Aprobado en Acta No. 015 de la misma fecha Asunto: Apelación de terminación anticipada Decisión: Confirmar fallo primera instancia OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora Nancy Borja Martínez, contra la decisión adoptada el 12 de diciembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Quibdó, por cuanto en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional1 terminó el proceso en favor del abogado Oscar Mosquera Cuesta, identificado con cédula de ciudadanía 4’813.235 y tarjeta profesional 145594 del CSJ. 1 La Sala estuvo conformada por la Dra. Roció Mabel Torres Murillo; Magistrada ponente. CONDUCTA INVESTIGADA La señora Nancy Borja Martínez presentó queja el 26 de septiembre de 2011, en las Oficinas de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Quibdó (Chocó) contra el abogado Oscar Mosquera Cuesta, quien representó a la señora Severa Asprilla, dentro del proceso de restitución de inmueble adelantado en el Juzgado 1° Civil Municipal de Quibdó, por cuanto la señora Nancy Borja Martínez, presentaba

mora en el pago de los cánones de arrendamiento a la propietaria por el inmueble que había tomado en alquiler. Dentro del proceso judicial, mediante despacho comisorio 0592 del 13 de septiembre de 2011, se ordenó el procedimiento de embargo y secuestro, con ejercicio de retención, por parte del demandante de los bienes aptos para esa medida entre ellos: la nevera, televisor, juego de sala, comedor, alcoba, computadores, lavadora, etc. y, otros susceptibles de esa diligencia. En el mismo auto se facultó al Inspector Central de Policía de Quibdó, para fijar la fecha y hora de la actuación, así mismo designó como secuestre al señor Delascar Cuesta Rentería. En efecto, señaló la quejosa que el 22 de septiembre de 2011 en la diligencia de embargo y secuestro, el abogado Oscar Mosquera Cuesta Rentería, no le permitió sacar ningún artículo de primera necesidad, siendo él quien dirigió el asunto y quedándose con las llaves de la casa3. ACTUACIÓN PROCESAL 2 Folio 40 y 41 cuaderno principal 3 Folio 3 cuaderno principal Previo lleno de los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007 se procedió, mediante auto del 28 de febrero de 2011, a ordenar la “Apertura del Proceso Disciplinario” fijando fecha de la “Audiencia de Pruebas y Calificación”4, en la cual fueron escuchados, la quejosa, y en versión libre al disciplinado, quien manifestó que al contrario de lo que ha expuesto la Sra. Nancy Borja Martínez, siempre vigiló para que se le

colaborara a la demandada, autorizando al secuestre para que le permitiera sacar las pertenencias de la vivienda y, luego de esa diligencia no se volvió a ver con la quejosa. Solicitó como prueba los testimonios de la Inspectora de Policía y al del secuestre. En desarrollo de dicha audiencia, sostuvieron los testigos que en el procedimiento de embargo y secuestro no observaron malos tratos del disciplinado contra la Sra. Nancy Borja Martínez, la misma fue presidida por la Inspectora y en ella se dejaron las respectivas constancias en el acta, debidamente firmada por las partes intervinientes en la diligencia, incluyendo a la quejosa, quien se negó retirar de la vivienda sus elementos personales. Respecto a quien se había quedado con las llaves de la vivienda donde quedaron los enseres de la Sra. Nancy Borja Martínez – objeto final de la queja-, señalaron desconocer esa situación. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 12 de diciembre de 2012, en audiencia de pruebas y calificación provisional, después de analizar el material probatorio, esto es los testimonios de la Inspectora de la Policía y del Secuestre que participaron en 4 Folio 8 cuaderno principal. la diligencia de embargo y secuestro, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura Seccional Chocó, finalizada la audiencia de pruebas y calificación provisional, decidió terminar la actuación disciplinaria en favor del investigado, Oscar Mosquera Cuesta, identificado con cc 4813235 y T.P. 145594 del CSJ5, porque en su sentir el

comportamiento del abogado no se adecua a la falta disciplinaria alguna, por cuanto no está demostrado que haya adoptado comportamiento antiético con la señora Nancy Borja Martínez y menos haberse quedado con las llaves, según los testimonios de la Inspectora de Policía y del secuestre, manifestaron que el mismo no tuvo comportamientos impropios con quejosa. En la misma diligencia propuso el recurso de apelación la Sra. Nancy Borja Martínez, el cual le fue concedido. RECURSO DE APELACIÓN Sustentó el recurso expresando su inconformidad con la decisión de primera instancia, por cuanto los muebles que se iban a secuestrar estaban enunciados la orden del juzgado, pero a ella le secuestraron todas sus cosas. Agregó que lo manifestado por los testigos era falso, puesto que ella fue la primera en retirarse de la diligencia y no la Inspectora de Policía. La Magistrada de Conocimiento, en la misma audiencia concedió el recurso de apelación interpuesto. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5 Folio 49 a 52 cuaderno principal.

I. Competencia: La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo previsto en el Art. 256 numeral 3° de la Constitución Política y el Art. 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996.

De conformidad con la competencia antes mencionada, procede la Sala a pronunciarse con apoyo en el material probatorio allegado al plenario y, a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que

tal como lo ha sostenido la jurisprudencia6, la órbita de competencia del Juez de segunda instancia, sólo le permite pronunciarse sobre los aspectos impugnados, por cuanto de los que no hace mención el apelante, es porque no le suscita inconformidad, pudiendo extender la competencia a asuntos no impugnados, si resultan vinculados al objeto del recurso. Referente a la competencia, procede reiterar el criterio expuesto por la jurisprudencia, conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de los argumentos presentados por el recurrente7. 6 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, CP Mauricio Fajardo Gómez, 26 de mayo 2010, Radicación Número: 25000-23-26-000-1995-0140501(18950) 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicación 26129. Sobre el particular, es necesario insistir en que “la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados ‘salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la

impugnación’”8.

II. Procedencia del recurso de apelación Una de las primeras exigencias que se deben analizar, para determinar si a la Sala le corresponde asumir el estudio del recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, realizada el 12 de diciembre de 2012, es su procedencia, la cual en este sentido resulta es pertinente, dado que la decisión de terminar la actuación disciplinaria, si es susceptible del recurso de apelación, según lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 819 de la Ley 1123 de 2007.

III. Legitimación del quejoso para apelar la decisión de terminación 8 Sentencia del 3 de marzo del 2004, radicación 21580. En el mismo sentido, sentencia del 2 de mayo de 2002 y providencia del 10 de octubre de 2003. 9 Artículo 81. Recurso de Apelación. Procede únicamente contra las decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia.

Le asiste legitimación a la señora Nancy Borja Martínez, para interponer el recurso de apelación contra providencia objeto de este estudio, con fundamento en lo preceptuado en el parágrafo del artículo 66 y el inciso 810 del artículo 105 de la ley 1123 de 2007.: “Parágrafo. El quejoso solamente podrá concurrir al disciplinario para la formulación y ampliación de la queja bajo la gravedad del juramento, aporte de pruebas e impugnación de las decisiones que pongan fin a la actuación 11 ,

distintas a la sentencia. Para este efecto podrá conocerlas en la Secretaría de la Sala respectiva.”

IV. Sustentación del recurso Una vez analizadas la procedencia del recurso, la legitimación del recurrente para incoarlo y su interposición en el término legal, es valioso examinar si fue debidamente sustentado para entrar a estudiar la decisión de terminación.

Debe recordarse que la viabilidad de los recursos depende del cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos su motivación, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso 4 del artículo 81 de la Ley 1123 de 2007, normatividad que es del siguiente tenor: 10 “Si la calificación fuere mediante decisión de terminación del procedimiento, los intervinientes serán notificados en estrados. Esta determinación es susceptible del recurso de apelación que deberá interponerse y sustentarse en el mismo acto, caso en el cual de inmediato se decidirá sobre su concesión. Si el quejoso no estuvo presente en la audiencia, podrá interponerlo y sustentarlo dentro de los 3 días siguientes a la terminación de la audiencia”. 11 Subrayado fuera del texto “El recurso será rechazado cuando no sea sustentado o se interponga de manera extemporánea, decisión contra la cual no procede recurso alguno” Asimismo, en reiteradas ocasiones, esta Corporación12 ha dispuesto que tratándose de personas que carecen de formación jurídica, la exigencia para la sustentación de los recursos es mucho menor, sin embargo, su motivación debe incluir argumentos, al menos sumarios, a partir de los cuales la providencia atacada deba revocarse y/o modificarse, existe además pronunciamientos de la Corte Constitucional, ha sostenido que en algunos

casos el desconocimiento de la ley, no se predica para el acceso a la misma, como es el caso de la apelante13.

V. Material probatorio recaudado Es necesario hacer un análisis de las pruebas allegadas al plenario, para tener la suficiente claridad si se confirma la decisión de primera instancia o, si por el contrario, se debe revocar, para en su lugar formular cargos en contra del profesional investigado.

Fueron allegados los CDs que contienen las actuaciones en la audiencia de pruebas y calificación provisional, como ampliación de la queja, versión libre y espontánea del disciplinado donde expuso que su único interés era la de restituir el bien a su cliente, pero que nunca atropelló a la quejosa y que él no se quedó con las llaves de la casa y, los testimonios de la Inspectora de Policía Elizabeth Mosquera y del secuestre, señor Delascar Cuesta Rentería, los cuales fueron solicitados como pruebas por el Dr. Oscar Mosquera 12 Radicación No. 730011102000201101734 02, MP Wilson Ruíz Orejuela 13 T-565 de 2011 Cuesta, adicionalmente, copia de las actuaciones surtidas dentro del proceso de restitución de inmueble adelantado en el Juzgado 1° Civil Municipal de Quibdó, donde actuó como apoderado del demandante el disciplinado; copia del despacho comisorio 059 emanado de ese juzgado; copia del acta de la diligencia de embargo y secuestro, adelantada el 22 de septiembre de 2001.

I. Caso en concreto Es pertinente resaltar que la función del proceso disciplinario que se adelanta a los profesionales del derecho, tiene la finalidad de determinar si existe o no

una conducta considerada como falta a los preceptos que debe observar en el ejercicio de su profesión, así mismo analizar las circunstancias de todo orden y la responsabilidad de quien se presagia es autor del comportamiento, este procedimiento comienza a instruirse a partir de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional y, de acuerdo a su desarrollo, pruebas y, alegatos, concluir si es o no del caso formular cargos, de conformidad con lo estipulado en el artículo 105 de la ley 1123 de 2007. En el asunto objeto de análisis, la Seccional de instancia, en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, llevada a cabo el 12 de diciembre de 2012, resolvió finalizar “anticipadamente” la actuación seguida en contra del doctor Oscar Mosquera Cuesta, determinación que adoptó en concordancia a lo establecido en el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, que dice: “Art. 103.- Terminación anticipada. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento.” Ahora, revisando el material probatorio, desde ya se anticipa que la decisión de primera instancia será objeto de confirmación, puesto que en sentir de la Sala no se advierte conducta constitutiva de falta disciplinaria por parte del abogado Mosquera Cuesta.

De acuerdo con el testimonio de la Dra. Elizabeth Mosquera y del señor Delascar Cuesta Rentería14, se infiere que el comportamiento del abogado, dentro de diligencia de embargo y secuestro estuvo acorde al ordenamiento jurídico. En efecto según la inspectora de policía Elizabeth Mosquera15 durante el procedimiento de embargo y secuestro no se presentaron malos tratos físicos o verbales por parte del disciplinado respecto de la señora Nancy Borja Martínez, por el contrario, fue consciente de que la misma requería un plazo razonable para retirar sus pertenencias personales, y en ese sentido avaló la concesión del término de 8 días hizo el secuestre, el cual no aceptó la denunciante. En idénticos términos se refirió el secuestre señor Deslascar Cuesta Rentería16, es decir, afirmó que de su parte le otorgó 8 días de plazo a la quejosa para retirar sus elementos, no obstante no aceptó. 14 En la audiencia de pruebas y calificación provisional, la cual reposa en CD en el expediente 15 En la audiencia de pruebas y calificación provisional, la cual reposa en CD en el expediente 16 En la audiencia de pruebas y calificación provisional, la cual reposa en CD en el expediente En cuanto a la dirección de la diligencia, fue enfático en señalar que la misma fue presidida y desarrollada bajo las órdenes de la señora inspectora de la policía, Dra. Elizabeth Mosquera. Los citados testimonios merecen entero crédito, no solo porque fueron designados para la diligencia por autoridad competente con el lleno de los requisitos legales, sino porque igualmente, aparecen avalados con la copia

del acta de la diligencia de embargo y secuestro, la cual fue suscrita por los intervinientes sin que al respecto la señora Borja Martínez, hubiese dejado constancia alguna sobre los presuntos malos tratos de parte del abogado. En ese orden de ideas, se tiene que en la citada acta, se advierte constancia del abogado demandante, donde faculta al secuestre para que le permita a la señora Nancy Borja Martínez, retirar los bienes y enseres: “…Acto seguido se le concede la palabra al apoderado de la parte demandante, quien manifestó: EL SEÑOR DELASCAR COMO SECUESTRE

QUEDA FACULTADO POR PARTE DEL APODERADO DE LA

DEMANDANTE PARA QUE LUEGO QUE SE TERMINE EL PROCEDIMIENTO QUE SE ESTÁ REALIZANDO BAJO EL RADICADO 2011 0246 DE LANZAMIENTO Y RETENCIÓN PARA QUE FACILITE A LA

SEÑORA NANCY BORJA MARTÍNEZ PARA QUE ELLA PROCEDA A

RETIRAR SUS MUEBLES Y ENSERES (SOLO PARA RETIRAR MUEBLES

Y ENSERES).”17

Adicionalmente, se observa una nota, donde la quejosa manifestó que no desea retirar nada de la vivienda: 17 Fil. 46 y 47 cuaderno principal. …“NOTA: SOLICITO A LA SEÑORA NANCY QUE SI ALGO DE VALOR RELACIONADO CON EL DINERO, ALHAJA Y TODO LO QUE ELLA CREA QUE SEA DE VALOR QUE PUEDA SACARLO ES ESTE EL MOMENTO LO

HAGA, HASTA TANTO ELLA PROCEDA A SACAR TODOS LOS BIENES

CORRESPONDIENTES DEL BIEN INMUEBLE PARA LO CUAL SE LE DA

UN TÉRMINO DE 8 DÍAS PARA QUE DESOCUPE EL BIEN INMUEBLE

QUIEN MANIFESTÓ QUE NO IBA A SACAR NADA”18

Con relación al hecho de que el abogado presuntamente se quedó con las llaves de la casa donde se hallaban los elementos secuestrados, tampoco, puede deducirse responsabilidad, puesto que de acuerdo al testimonio rendido por la inspectora de policía, en la audiencia de pruebas y calificación provisional, que reposa en los CDs, el cambio de la chapa y la custodia de los bienes quedó a cargo del secuestre, más no del profesional del derecho. En síntesis, como de la prueba analizada no se infiere comportamiento irregular que viole el estatuto de los abogados, la Sala procederá a confirmar la decisión de primera instancia, es decir, se mantendrá la terminación del proceso al amparo del art. 105 inciso 4 de la Ley 123 de 2007, en armonía con lo previsto en el art. 103 ibídem. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE 18 Fl. 47 cuaderno principal PRIMERO: CONFIRMAR la providencia apelada por medio de la cual terminó el proceso seguido contra el abogado Oscar Mosquera Cuesta, de conformidad al 105 inciso 4 de la ley 123 de 2007, en armonía con lo previsto en el art. 103 ibídem.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada Continúan firmas…….

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial