CSDJ - F27001110200020120008101ADJUNTA20130509192535-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 08 de mayo de 2013 Aprobado según Acta No. 033 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 270011102000201200081 01

Referencia: Funcionarios en Apelación.

Investigado: José Israel Martínez Lemos.

Exjuez Penal del Circuito de Istmina.

Informante: Fiscal Jefe de la Unidad Nacional para la Investigación de Funcionarios de la Rama.

Primera Instancia: Niega Pruebas.

Decisión: Confirma.

A0SUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a pronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por el denunciado JOSÉ ISRAEL MARTÍNEZ LEMOS contra la providencia proferida el 5 de septiembre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, Magistrado Ponente LUIS HERNANDO CASTILLO RESTREPO mediante la cual negó la práctica de pruebas.

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Referencia.: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA

HECHOS

Por compulsa de copias remitidas mediante escrito del 16 de marzo de 2012 por la doctora AMPARO CERÓN OJEDA, Jefe de la Unidad Nacional para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial, dentro de las cuales obra el informe del caso del doctor ADINEL CHAVERRA DURAN del 17 de mayo de 2011, rendido por la señora Fiscal Trece Delegada ante el Tribunal, doctora MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO, en la cual indicó: “En el día de ayer…me traslade al municipio de Istmina –Chocó, en donde asistí a una audiencia de apelación de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, que había sido impuesta en contra del imputado ADINEL CHAVERRA DURÁN… El señor juez de segunda instancia, Penal del Circuito de Istmina, revocó la medida impuesta y dejó en libertad al imputado, sin embargo, debo informar que lo hizo bajo una argumentación totalmente descomedida en contra de la suscrita Fiscal, aduciendo deslealtad en mí actuar dentro del proceso de la referencia y, aceptó los argumentos de la defensa… Después de terminada la audiencia, y como suele acontecer en la providencia, se me informó por parte de los investigadores de este caso que esa era una decisión anunciada, en la medida en que el juez de segunda instancia Dr. José Israel Martínez Lemus, tiene dos investigaciones penales a cargo del Dr. Ariel Chaverra Durán, Fiscal Once Delegado ante el Tribunal de Quibdó, hermano del imputado. Efectivamente consultado el sistema SPOA, se encontraron esas

investigaciones que tiene el siguiente radicado: 270016001100200901419 y

270016001100201001210. Además en la propia audiencia manifestó, el señor Juez, que por esos mismos hechos había proferido condena en contra de BLAS ELIDES PEREA PEREA, asistente judicial del imputado, razón por la cual se encontraba contaminado y debía declararse impedido para conocer en segunda instancia…” ANTECEDENTES PROCESALES El Magistrado Sustanciador de la Sala de Instancia, a través de auto calendado el 26 de abril de 2012, avocó conocimiento del asunto, disponiendo la apertura de investigación disciplinaria contra el doctor JOSÉ ISRAEL MARTÍNEZ LEMOS en su condición de Juez Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Istmina

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Referencia.: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA

(Chocó), para la época de los hechos. Una vez notificado el encartado del anterior auto (fl 17 c.o), presentó descargos solicitando la práctica de las siguientes pruebas, las cuales fueron negadas por el Magistrado Instructor, por inconducentes, inútiles e innecesarias: “1.- Escuchar el testimonio de la doctora NASDY HELEN PEREA CORDOBA, escribiente del Juzgado Penal del Circuito de Istmina, con la finalidad de que manifieste si es cierto o no que al entablar diálogo telefónico con la doctora

MARIA LEONOR OVIEDO PINTO (…) en días anteriores a la realización de la AUDIENCIA DE DEFINICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN contra la medida de aseguramiento de detención preventiva intramuros impuestas en contra del imputado ADINEL CHAVERRA DURÁN, al comunicarme la fecha de la citada audiencia esta le manifestó en forma irónica: “y el doctor JOSÉ ISRAEL no se encuentra impedido…” cuál fue su respuesta, si es cierto o no que la doctora OVIEDO PINTO solicitó el emplazamiento de la audiencia inicialmente programada si el despacho accedió o no a su pedimento. 4.- Escuchar el testimonio de los doctores JORGE CAICEDO JORAN, NESTOR GAMBOA MENA, BORIS EMIR LOZANO, JHON JAMES FIGUEROA… personas que entre muchas otras asistieron a la mencionada audiencia de definición del recurso de apelación en el caso del doctor ADINEL CHAVERRA DURÁN del día 16 de mayo de 2011, a efectos de que manifiesten bajo la gravedad del juramento: a) si en el desarrollo de dicha audiencia en el análisis jurídico-probatorio que hice de la providencia de primera instancia, escucharon de mi parte alguna manifestación grosera o descomedida hacia la doctora MARÍA LEONOR OVIEDO PINTO. b) si durante su profesión de abogados litigantes participaron como parte en audiencias públicas y orales realizadas por el suscrito en su condición de Juez Penal del Circuito de Istmina, si es del caso enunciar cuantas, y si en la realización de dichas audiencias observaron algún

trato descortés o descomedido hacía algunas de las partes e intervinientes por parte del suscrito, como era mi comportamiento dentro de las audiencias como fuera de ellas. La finalidad de la práctica de esta prueba, apunta a desvirtuar la descalificación que en ese sentido me hace en su queja la señora Fiscal en mención. 5.- Como complemento de lo anterior, se digne escuchar en declaración a todos los señores Fiscales que durante que durante mi permanencia en el cargo realizaron distintas audiencias públicas y orales con el suscrito, a fin de que expresen bajo la gravedad del juramento cual era mi comportamiento o trato en el desarrollo de las audiencias para con las partes e intervinientes… 8.- Se digne solicitar al Juzgado Penal del Circuito de Istmina, los audios (cd) contentivos de las audiencias resueltas por el suscrito en SEGUNDA INSTANCIA como Juez de Control de Garantías dentro del proceso penal Nro.

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Referencia.: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA 272056001176-2008-80-031 adelantado en contra del doctor HENRY RIVAS

MOSQUERA, por el delito de PREVARICATO POR ACCIÓN Y PECULADO CULPOSO… Con estas pruebas pretendo demostrar, que ya en oportunidad anterior a la del caso del doctor ADINEL CHAVERRA DURÁN, me había correspondido, incluso, dentro de un mismo proceso contra un solo imputado, actuar EN SEGUNDA

INSTANCIA como juez de control de garantías, para resolver dos recursos de apelación interpuestos por el Fiscal Delegado en la causa en fechas diferentes, porque existía claridad jurisprudencial que esa situación no constitutiva de causal de impedimento, amén a que ya también había procedido de la misma manera al conocer del recurso de APELACIÓN contra la medida de detención preventiva intramural impuesta también al coimputado ELKIN ANTONIO VALENCIA RODRÍGUEZ en primera instancia por el mismo juzgado que la impuso al doctor ADINEL CHAVERRA DURÁN y en razón de los mismos hechos, objeto de la investigación penal, la cual revoqué por no cumplir con el requisito subjetivo del art. 38 num. 2º de la Ley 906 de 2004…” (Sic a lo trascrito). (fls 24 y s.s. c.o.). APELACIÓN El investigado inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación el cual procedió a sustentar manifestando que las pruebas solicitadas a numerales 1 y 8, son necesarias para demostrar su inocencia y que la queja es temeraria, de mala fe y tinte “revanchista”, pues no es cierto que se haya enterado de los hechos infundados que expone luego de haber culminado la audiencia de decisión del recurso de alzada, sino desde mucho tiempo atrás y que tuvo la oportunidad de recusarlo antes de resolverlo. Adujo que con las pruebas solicitadas pretende demostrar que ya había actuado dos veces como juez de control de garantías en segunda instancia dentro de otro radicado contra HENRY RIVAS MOSQUERA por el delito de prevaricato por acción y peculado

culposo y esa situación no era constitutiva de impedimento. En atención a lo anterior procedió el Magistrado Sustanciador a conceder el recurso de apelación.

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Referencia.: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA CONSIDERACIONES La Sala es competente para pronunciarse dentro de estas diligencias, conforme con las atribuciones conferidas por los artículos 256.3 de la Constitución Política y 112.4 de la Ley 270 de 1996, circunscribiéndose la decisión a lo que fue objeto del recurso interpuesto.

Se está investigando al doctor JOSÉ ISRAEL MARTÍNEZ LEMOS Juez Penal del Circuito de Conocimiento de Istmina Chocó, porque presuntamente incurrió en irregularidades al conceder el beneficio de libertad al sindicado ADINEL CHAVERRA DURÁN, además de no declararse impedido para conocer la segunda instancia del proceso penal No. 2009-00014 seguido contra el referido. Se trata en primer lugar de establecer si la solicitud de la prueba denegada no llenó los requisitos exigidos por la ley en torno a la determinación del objeto de la misma y si por tal motivo es válido y debe mantenerse el rechazo que hizo el Magistrado A quo sobre lo pedido por el investigado JOSÉ ISRAEL MARTÍNEZ LEMOS, en cuanto a las probanzas solicitadas en esta oportunidad, para demostrar su no responsabilidad frente a los sucesos expuestos en precedencia.

Frente a este panorama procesal, considera esta Superioridad, señalar que el artículo 29 Superior consagra el derecho fundamental que toda persona tiene a la defensa, y por lo tanto, a controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y a presentar y solicitar aquellas que se opongan a las pretensiones de quienes buscan desvirtuar la presunción de su inocencia. Sobre este punto, la jurisprudencia1 ha señalado que la procedencia, se encuentra vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad del 1 Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia. Auto del 17 de marzo de 2004. Rad. 22.053. M.P. Marina Pulido de Barón.

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Referencia.: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA medio probatorio; así las cosas se tiene que: “i) la conducencia supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo para que el funcionario judicial conforme su juicio positivo o negativo sobre la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado; ii) la pertinencia apunta no solo a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite; iii) la racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización y iv) utilidad se refiere a su

aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente”. En consecuencia, el operador judicial no estaría obligado a decretar y practicar todas las pruebas solicitadas, sino aquellas pertinentes y conducentes, de tal manera que se garantice el derecho de defensa y el logro de la finalidad perseguida con la actuación disciplinaria sin dilaciones innecesarias; deben negarse, por lo tanto, aquellas que carezcan de la aptitud o de la utilidad necesaria para que puedan servir de soporte a la decisión correspondiente. Para el efecto en materia, se considera de gran significado por parte de ésta Sala traer algunas precisiones sobre la conducencia de la prueba, la pertinencia de la prueba y la utilidad de la prueba y su superfluidad, sin olvidar que toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa, correspondiéndole al Estado la carga probatoria, en los términos del artículo 128 de la Ley 734 de 2002; también, conforme al artículo132 ibídem, las pruebas que se estimen inconducentes, impertinentes y superfluas serán rechazadas. Al respecto ha señalado la Corte Constitucional: “La autoridad titular de la competencia no necesariamente está en la obligada a decretar y a practicar todas las pruebas solicitadas, sino las que sean pertinentes y conducentes para garantizar el derecho de defensa y el logro de la finalidad perseguida. Por tanto, podrá negar la práctica de pruebas, cuando ellas

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Referencia.: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA carezcan de la actitud o de la utilidad necesarias para que puedan servir de soporte a la adopción de la correspondiente decisión”2. (Se resalta por la

Sala). Entonces frente a las características que exige la norma se tiene: De la conducencia de la prueba. Establecido que el objeto de la prueba son los hechos, atendiendo la índole de los mismos y el fin perseguido con el proceso, deberá emplearse el medio probatorio idóneo de acuerdo con la preclasificación que la ley ha efectuado de algunos de ellos, es decir, que existen ciertos medios que son los aptos para probar una determinada circunstancia fáctica. Ahora, el concepto de inconducencia de la prueba se recoge en el artículo 132 de la Ley 734 de 2002, donde se advierte que el juez puede rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, de ahí que la conducencia tenga directa relación con la eficacia de la prueba, porque la prueba inconducente será siempre ineficaz, dado que en nuestra opinión la expresión “legalmente prohibida” queda subsumida dentro de uno de los eventos de ineficacia pues la prueba que es legalmente prohibida es ineficaz. Será, entonces, ineficaz la prueba inconducente por no constituir un medio apto para efectos de mostrar ciertos hechos.

Bien se observa que las circunstancias anteriores son excepcionales pues es usual que se admitan libremente los diversos medios de prueba para demostrar la mayoría de los hechos, dado que solo en casos especiales es que la ley exige determinado tipo de prueba, de manera que la inconducencia siempre estará determinada por la existencia de normas donde, de manera expresa, se requieran específicos medios de pruebas respecto de ciertos hechos. 2 Corte Constitucional – Sentencia T-1395 de 2004.

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Referencia.: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA De la pertinencia de la prueba. El concepto de pertinencia es igualmente recogido del artículo 132 de la Ley 734 de 2002, se explica advirtiendo que de acuerdo con el respectivo caso las pruebas, así sean conducentes, o sea que el medio es apto para demostrar el hecho que se quiera establecer, deben estar referidas al objeto del proceso y versar sobre hechos que conciernan sobre el debate, porque si nada tiene que ver con el mismo entran en el campo de la impertinencia.

En la impertinencia de la prueba, esta es conducente porque la ley no la prohíbe ni exige un particular medio en especial, empero, nada aporta al objeto de la litis, tal como sucedería con la solicitud de pruebas de un hecho que resulta inocuo para los fines perseguidos dentro del proceso, como sería el caso de solicitar unas declaraciones para establecer la buena conducta de una de las partes cuando el

debate es por entero ajeno a esa circunstancia. Se debe observar que la ley faculta al juez para rechazar de plano las pruebas inconducentes como las impertinentes; empero, desde el punto de vista real de mínimo empleo esta facultad especialmente en lo que toca con la impertinencia debido a dos aspectos: el primero que es raro que para decretar las pruebas se haya hecho un estudio a fondo del proceso pues es lo cierto que en nuestra práctica judicial se acostumbra a decretar, sin mayor análisis, todas las pruebas pedidas en oportunidad por las partes; y el segundo debido a que cuando el juez excepcionalmente utiliza esta facultad, lo que se presenta es una base para demorar la actuación habida cuenta los recursos de reposición y apelación que procede contra los autos que niegan pruebas pedidas por las partes. En conclusión, en tratándose de impertinencia la importancia radica en que ella está para impedir la práctica de pruebas innecesarias.

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Referencia.: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA De la utilidad de la prueba y su superfluidad. Se entiende por utilidad de la prueba el aporte que puede llevar al proceso para cumplir el fin de crear la certeza acerca de los hechos en el ánimo del funcionario judicial, en otros términos el poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva.

En este evento se parte del presupuesto de que la utilidad de la prueba es la suma de la conducencia y la pertinencia, pero no obstante lo anterior, deja de ser útil por entrar al campo de lo que el artículo 132 de la Ley 734 de 2002, denomina como manifiesta superfluidad, por no ser ya necesaria para formar el convencimiento del juez, quien igualmente, puede rechazar de plano su práctica, pues no va a ser enriquecedora del debate. En complemento de lo aducido por los autores de las teorías anteriores, es bueno tener en cuenta que la Corte Constitucional ha recalcado en su jurisprudencia que la negativa a la práctica de pruebas, “sólo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas… la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente”3 Por lo tanto, se advierte, que quien se encuentra vinculado a una actuación disciplinaria “goza de cierta libertad probatoria”, sin embargo, tal libertad no significa que el operador judicial esté obligado a decretar y practicar todas aquellas que se pretendan, sino que debe efectuar un juicio valorativo, con el fin de determinar la conducencia de esos medios probatorios, es decir, si tienen la aptitud de demostrar los hechos que conforman el tema de prueba. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-393 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

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Referencia.: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA Caso en concreto. Realizadas las anteriores consideraciones, procede la Sala a pronunciarse en particular sobre la solicitud probatoria impetrada, en los siguientes términos: En cuanto a la práctica del testimonio de la señora NASDY HELEN PEREA CÓRDOBA que laboraba para la época de hechos como escribiente en el despacho cuyo titular era el investigado y las copias del proceso No. 2008-80031 seguido contra HENRY RIVAS MOSQUERA; no se vislumbra de ninguna manera cual sería el aporte a este proceso disciplinario de tal declaración y solicitud de copias, pues al decantar el objeto de la investigación que recae en la posibles irregularidades frente a la libertad del sindicado, como el hecho específico de no haberse declarado impedido en el proceso penal No. 2009-00014, bien puede determinarse con las copias de esta causa penal seguida contra ADINEL CHAVERRA DURÁN, prueba que fue solicitada por el encartado y debidamente decretada por el Magistrado A quo, con la cual se puede establecer de manera directa la exoneración de responsabilidad frente a los hechos investigados.

Al respecto es necesario entender que, teniendo en cuenta el asunto que nos toca, será pertinente la prueba que demuestre o no que el funcionario investigado en el

proceso penal No. 2009-00014, no incurrió en irregularidades al conceder el beneficio extramural, así como no haberse declarado impedido, por lo que esas pruebas que se solicitaron no guardan relación con el objeto de la investigación, sin dejar a un lado que no tienden a desvirtuar la responsabilidad del encartado frente a los hechos denunciados, además como se dijo en precedencia con las copias de la referida causa penal, se puede establecer lo ocurrido en dicho asunto. Las anteriores consideraciones le imponen a ésta Superioridad confirmar la decisión del A quo por la negativa de esta prueba.

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Referencia.: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR la decisión apelada, proferida el 5 de septiembre de 2012, por medio de la cual el Magistrado Luis Hernando Castillo Restrepo, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, decidió negar la práctica de unas pruebas solicitadas por el doctor JOSÉ ISRAEL MARTÍNEZ LEMUS, Juez Penal del Circuito de Istmina Chocó para la época de los hechos, al probarse que no reúne los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad,

conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de Origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala. Por secretaría súrtanse las comunicaciones a las que hay de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

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Referencia.: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial