CSDJ - F27001110200020130017601ADJUNTA20130918144902-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C. dieciocho (18) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: N° 270011102000201300176 01 / 2639 T Aprobado según Acta N° 72 de la misma fecha. ASUNTO Negado el impedimento presentado por la doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, procede esta Superioridad a pronunciarse sobre la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó1, el 15 de julio de la presente anualidad, mediante el cual se dispuso NEGAR POR IMPROCEDENTE de la acción de tutela invocada por el Personero Municipal de Novita, Chocó, doctor HAYDIN JAVIER VALENCIA COPETE, contra la PRESIDENCIA DE

LA REPÚBLICA, MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, CONSEJO

NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, MINISTERIO DE AMBIENTE Y

DESARROLLO SOSTENIBLE, MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y

TERRITORIO, DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, POLICÍA NACIONAL (DIRECCIÓN ANTINARCÓTICOS). 1 Sala integrada por los Magistrados Rocío Mabel Torres Murillo (Ponente) y Rafael Enrique Figueroa Lozano.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El doctor HAYDIN JAVIER VALENCIA COPETE, en su condición de Personero Municipal de Novita, Chocó, presentó acción de tutela contra la

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE

JUSTICIA, CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, MINISTERIO

DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, MINISTERIO DE

VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, POLICÍA NACIONAL (DIRECCIÓN ANTINARCÓTICOS), por la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de “consulta previa, libre e informada; a la diversidad étnica y cultural, a la participación y al libre desarrollo de la personalidad de los pueblos indígenas y afro descendientes; a la autodeterminación cultural, social, política y económica; a decidir sobre la adopción y desarrollo de los programas que puedan la vida económica, social y cultural, al trabajo en condiciones dignas y justas; derechos fundamentales de los niños, a la vida, integridad física; a la salud y seguridad social; a la alimentación equilibrada; a la producción de alimentos, a un ambiente sano y a sus territorios para asegurar su supervivencia”, en virtud de los cuales solicitó el amparo tutelar de los derechos mencionados y se ordene a las autoridades accionadas “…consultar de manera efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y comunidades afro descendientes del municipio de Novita, sobre las decisiones atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos ilícitos con glifosato – PECIG que las entidades

mencionadas adelantan en sus territorios en los aspectos que a cada una de dichas entidades compete, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, con plena observancia de los principios y reglas contenidos en el Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991”, solicitando, igualmente, “Implementar un programa para indemnizar a las comunidades afectadas, de modo que estas pueden empezar a recuperar sus cultivos y a su vez garantizar la estabilidad económica, cultural y social de sus familias en especial los derechos fundamentales de los niños, niñas adolescentes de esta territorialidad.”, ello conforme los siguientes hechos: Indicó el accionante que dentro del marco del Plan Colombia la Presidencia de la República, por conducto del Consejo Nacional de Estupefacientes, se ordenó la erradicación por aspersión aérea de los cultivos ilícitos existentes en las zonas rurales del territorio nacional, utilizando para el efecto glifosato mezclado con coadyuvantes POEA y Cosmo Flux 411 F, aditamentos los cuales incrementan la efectividad del herbicida entre 400 y 600%, encontrándose entre ellos, el Municipio de Novita, Chocó, precisando en este sentido, que la forma de expansión del glifosato por parte de la división de antinarcóticos en el área rural de ese Municipio, a través de avionetas, a afectado los cultivos lícitos de esa localidad, causando, así mismo, graves problemas de salud a la población, en razón a que en su mayoría están siendo contaminados ya que consumen el agua de los ríos y quebradas que

se encuentran afectados con el glifosato, en especial varias comunidades indígenas y afro descendientes. Agregó que en su condición de Personero Municipal, una vez iniciadas las actividades de aspersión, el 3 de agosto de 2012, interpuso queja por la problemática presentada ante la Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo, Ministerio de Defensa, División de Antinarcóticos y el Ministerio del Interior, precisando que la respuesta requerida fue dada por parte de la división mencionada, comunicándole que las actividades iniciadas no podían ser suspendidas por corresponder a políticas del Estado y que en el evento de causarse algún tipo de afectaciones a los habitantes de la comunidad, la queja debía ser presentada ante el Alcalde de esa localidad, quien debería remitirla en su oportunidad a la División de Antinarcóticos, para proceder a estudiar el caso, razones por las cuales manifestó haber presentado la tutela. INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Ministerio de Justicia y del Derecho. El doctor JULIÁN DAVID WILCHES GUZMÁN, en su condición de Director de política contra las Drogas y Actividades Relacionadas del Ministerio de Justicia y Secretario Técnico del Consejo Nacional de Estupefacientes, en relación a los hechos objeto de la presente acción constitucional, informó que los derechos fundamentales invocados por el accionante en su escrito de tutela tiene la naturaleza de derechos colectivos, por lo cual conforme lo establecido en la Constitución Nacional tienen otro mecanismo de protección tal como lo son las acciones populares, indicando, igualmente, que con la implementación del programa de aspersión las entidades se han encargado

de garantizar que el glifosato no genere ningún tipo de daño en el ambiente ni en las personas, siendo esta una mezcla controlada que cuenta con el aval de las entidades de control como son el Instituto Colombiano Agropecuario, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Instituto nacional de Salud, el Ministerio de Ambiente y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, precisando, igualmente que “el derecho fundamental a la Consulta Previa no procede para el programa de erradicación de cultivos ilícitos en las comunidades afro descendientes, puesto que con este se busca proteger el uso y consumo ancestral de la hoja de coca el cual es propio de las comunidades indígenas, por esta razón tanto al Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior como la Oficina Jurídica de la Presidencia de la República han concluido que no es procedente realizar Consulta Previa en dichas comunidades, pues se ha establecido que no tienen ni uso ni consumo ancestral. el derecho a la Consulta Previa está reconocido en el artículo 7º del Convenio 169 de la OIT, el cual fue reconocido por el Estado colombiano a través de la Ley 21 de 1991, el cual busca garantizar que los pueblos indígenas y tribales sean consultados previamente a la toma de decisiones legislativas y administrativas que los involucren. En ese orden de ideas la Corte Constitucional en su sentencia SU383 de 2003 dejó claro que en materia de erradicación de cultivos ilícitos las comunidades indígenas con uso y consumo ancestral debían ser consultadas antes de iniciar los programas de erradicación de cultivos ilícitos en sus territorios.”, concluyendo con ello, que en el presente caso no puede exigirse el cumplimiento del

derecho a la consulta previa, por cuanto las comunidades indígenas y afro descendientes no tiene uso o consumo ancestral, el cual constituye un requisito sine quanon para acceder a dicha petición, solicitando, en consecuencia, la improcedencia de la acción. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. El doctor JAIRO KAILA TORRES BENÍTEZ, en su condición de apoderado judicial del ministerio accionado, en relación a los hechos, solicitó la desvinculación del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por falta de legitimidad en pasiva, aludiendo que éste no tiene injerencia alguna en los hechos referenciados por el accionante, permitiéndose citar para ello las funciones que conforme lo establecido en el artículo 90 de la Ley 30 de 1986 le corresponden. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, profirió el fallo objeto de impugnación el 15 de julio del cursante año, mediante el cual resolvió NEGAR POR IMPROCEDENTE de la acción de tutela presentada por el doctor HAYDIN JAVIER VALENCIA COPETE, en su condición de Personero Municipal de Novita, Chocó, en contra de la

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JUSTICIA, CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, MINISTERIO

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ANTINARCÓTICOS), sustentó su decisión con base en el hecho de que los derechos fundamentales deprecados pro el accionante corresponden a derechos colectivos que disponen de otro medio defensa judicial idóneo, correspondiéndole su conocimiento a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, tal como es la acción popular regulada por la Ley 472 de 1998, en la cual se encuentra previsto lo relativo a la intervención activa de los miembros de la comunidad nacional, en defensa de los intereses comunitarios, contando el Juez ordinario con la facultad de impedir los perjuicios irremediables que puedan ser causados en tramite de dicha acción o suspender los hechos generadores de la amenaza de los derechos e intereses colectivos invocados, conforme lo establecido en el inciso 2º de la citada norma. LA IMPUGNACIÓN El anterior fallo fue impugnado por el accionante sin indicar o precisar los fundamentos del mismo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991; y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. El sub lite refiere a la acción de tutela incoada por el ciudadano HAYDIN JAVIER VALENCIA COPETE, quien en su condición de Personero Municipal de Novita, Chocó, reclama la protección de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas y afro descendientes de esa localidad a la

“autodeterminación cultural, social, política y económica; a decidir sobre la adopción y desarrollo de los programas que puedan la vida económica, social y cultural, al trabajo en condiciones dignas y justas; derechos fundamentales de los niños, a la vida, integridad física; a la salud y seguridad social; a la alimentación equilibrada; a la producción de alimentos, a un ambiente sano y a sus territorios para asegurar su supervivencia”, los cuales considera han sido vulnerados con ocasión a la aspersión del glifosato en el aérea rural de esa zona. Pues bien, antes de entrar a determinar si las autoridades accionadas incurrieron o no en la afectación de los derechos fundamentales invocados por el actor tanto para sí como para la comunidad indígena y afro descendiente que representa, se impone la superación del test de procedibilidad, atendiendo a las previsiones del artículo 86 de la Carta Política en cuanto atañe a la naturaleza residual y excepcional de la acción de amparo, a las causales de improcedencia de la tutela contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y a la profusa jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular. En este sentido, ha de advertirse que conforme lo establecido en el numeral 3º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente, entre otros, en el siguiente caso: “6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: (…)

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política.

Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos

amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.” Por su parte el artículo 88 de la Constitución Política, señala: “ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.” Conforme lo anterior, resulta evidente que con los hechos conocidos en la presente acción se propende exclusivamente por la protección de unos derechos que por su naturaleza y de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Constitución Política debe ser intentado a través de la acción popular que precisamente se encuentra consagrada para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública; la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se define en ella, cuyo desarrollo se encuentra establecido en la Ley 472 de 1998. Sobre el particular la Corte Constitucional consideró: "Al respecto, las acciones populares han sido consagradas en la Constitución como la vía judicial acertada para proteger los derechos colectivos relacionados con el espacio público, la seguridad, la salubridad y el medio ambiente, entre otros,

como se dijo con anterioridad, razón por la cual tales derechos pueden llegar a ser garantizados mediante estas acciones atendiendo los mecanismos debidamente consagrados en la Ley 472 de 1998, que la regula y fija su objeto, jurisdicción y procedimiento".2 2 Corte Constitucional. Sentencia T 453 Agosto 31 de 19998. M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO Ahora bien, aunque el accionante no dice acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable –y, por ende, en modo alguno allega elementos de juicio que le pudiera dar respaldo a ello-, tampoco se avizora del material probatorio allegado al trámite tutelar la concurrencia de alguna circunstancia que le permita a este Juez constitucional inferir razonablemente que las comunidades indígenas y afro descendientes de esa zona, deban ser objeto de protección ius fundamental transitoria. No debe olvidarse, a este respecto, los lineamientos trazados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en punto a la existencia de un perjuicio irremediable. Sobre el particular, tiene dicho ese alto tribunal que sólo se configura semejante perjuicio, cuando concurren los siguientes requisitos: i) la inminencia, ii) la urgencia, y, iii) la gravedad de los hechos, que haría impostergable la tutela como el mecanismo necesario para la inmediata protección de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados o amenazados. 3 Así las cosas, encuentra la Sala que al no tener ni los hechos narrados (por demás, de una manera generalizada) ni las pruebas allegadas, la entidad

suficiente para configurar un perjuicio irremediable, resulta imposible superar el test de procedibilidad y, con ello, no le es dable a este juez de tutela entrar a estudiar el fondo de la cuestión planteada, así sea para conceder el amparo de manera transitoria. Ello es así, por cuanto, de entrada –conforme lo advirtiera el juez de primer gradola pretensión de amparo fundamental para un colectivo de personas como el que representa el personero Municipal de Novita, Chocó, cuenta en 3 Cfr. La sentencia T-225 de 1993, criterio reiterado en la T-451 de 2010, Exp. T-2499582, M.P. Humberto Sierra Porto, 15 de junio de 2010. nuestro ordenamiento jurídico con un mecanismo eficaz e idóneo en esta misma jurisdicción constitucional, como antes lo mencionáramos que es la acción popular, medio procesal idóneo, en relación al cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido la procedencia de la acción de tutela, solamente cuando se cumplen ciertos requisitos, como que, en el trámite tutelar, se demuestre de manera clara y fehaciente que la afectación del derecho colectivo supone, además, una vulneración o amenaza de un derecho fundamental sobre unas personas determinadas. En efecto, tiene dicho la Corte Constitucional sobre el punto: “3. La Constitución Política estableció un mecanismo diferente para la protección de derechos fundamentales y derechos colectivos. Así mientras, para los fundamentales consagró la acción de tutela, para los colectivos contempló las acciones populares y las acciones grupo4.

En consecuencia, la Corte Constitucional se ha encargado de definir el alcance de la protección de derechos colectivos a través de la acción de tutela de la siguiente forma: “la protección de un derecho fundamental cuya causa de afectación es generalizada o común para muchas personas afectadas, que pueda reconocerse como un derecho colectivo, sólo es posible cuando se demuestra la afectación individual o subjetiva del derecho. Dicho de otro modo, la existencia de un derecho colectivo que pueda protegerse por vía de acción popular no excluye la procedencia de la acción de tutela cuando se prueba, de manera concreta y cierta, la 4 Constitución Política. Artículo 86. “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” Artículo 88. “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.”. (Nota del texto original). afectación de un derecho subjetivo, puesto que “en el proceso de tutela debe probarse la existencia de un daño o amenaza concreta de derechos fundamentales, la acción u omisión de una autoridad pública o de un

particular, que afecta tanto los derechos colectivos como los fundamentales de una persona o grupo de personas, y un nexo causal o vínculo, cierta e indudablemente establecido, entre uno y otro elemento, pues de lo contrario no procede la acción de tutela”5”6

4. Por consiguiente, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la procedencia de la acción de tutela cuando la afectación de un derecho colectivo conlleva la vulneración o amenaza de derechos colectivos –sic-, siempre que se cumplan los siguientes requisitos7:

(i) que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea "consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo"; (ii) el peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente; y (iv) finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y "no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza”.

5. Además de los cuatro requisitos mencionados, la Corte ha señalado que es necesario para la procedencia de la tutela como mecanismo de protección de derechos colectivos en conexidad con derechos fundamentales, que en el proceso aparezca demostrado que la acción popular no es idónea, en

5 Sentencia T-1205 de 2001. (Nota del texto original). 6 Sentencia T-659 de 2007. (Nota del texto original) 7 Cfr. sentencias T-1451 de 2000, SU-1116 de 2001, T-288 de 2007 y T-659 de 2007. (Nota del texto original). concreto, para amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado o amenazado.”8. (Resaltado no original). Aplicadas estas líneas jurisprudenciales al caso sub análisis encontramos que si bien podría considerarse –con fundamento en el principio de la buena feque en realidad existe una inequívoca conexidad entre el derecho colectivo de la comunidad indígena y afro descendiente representada por el actor y los derechos fundamentales de las personas que lo integran; no se dan los supuestos alusivos a que sea el actor “la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental” atendiendo a la naturaleza subjetiva de la acción de amparo, ni de aparecer debidamente probada en el expediente la vulneración o amenaza del susodicho derecho fundamental de las personas que dice representar el actor. Finalmente, tampoco se ha demostrado –ni siquiera mencionado alguna circunstancia indicativaque la acción popular, para este específico caso, no es lo suficientemente idónea para el amparo de los derechos fundamentales deprecados y en este sentido, ha de advertirse que en el caso presente es evidente que no procede la acción de tutela. Por tanto, al no superarse el test de procedibilidad de la acción de amparo, dicha circunstancia releva a la Sala de adentrarse en el fondo del asunto para verificar si se presentó o no la vulneración al derecho fundamental invocado por el accionante para los

miembros de esa comunidad. Por tanto, advirtiéndose que la presente acción de tutela es claramente improcedente, se modificará la sentencia de primera instancia en cuanto 8 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-710 de 2008, Exp. T-1849194 Dr. Jaime Córdoba Triviño, 15 de julio de 2008. “negó por improcedente” la acción de amparo y, en su lugar, se declarará la improcedencia de la misma, como quiera que la negativa del amparo supone que se ha superado el test de procedibilidad y que, estudiado de fondo el asunto, no se halló la vulneración o amenaza alegada, al paso que la improcedencia significa que la improsperidad de la acción deviene –tal como ocurre en este casode no haberse superado el test de procedencia, por existir otro medio de defensa idóneo para la salvaguarda de los derechos fundamentales alegados. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, el 15 de julio de 2013, mediante el cual NEGÓ “por improcedente” la acción de tutela invocada por el accionante, doctor HAYDIN JAVIER VALENCIA COPETE, en su condición de Personero Municipal de novita, Chocó, en contra de la

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VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES, POLICÍA NACIONAL (DIRECCIÓN ANTINARCÓTICOS), en el sentido de DECLARAR IMPROCEDENTE la citada acción de amparo, conforme a lo expuesto en la parte considerativa. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, conforme lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial