CSDJ - F27001110200020130033101ADJUNTA20150623100836-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., mayo trece de dos mil quince Magistrado Ponente: Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 270011102000 2013 00331 01 Aprobado Según Acta No.038 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 21 de enero de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó1, por medio de la cual impuso sanción de SUSPENSIÓN DE DOS (2) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, al encontrarlo disciplinariamente responsable de incurrir en la falta consagrada en el artículos 35 numeral 4 de la Ley 1123 de 2007. 1 M.P. ROCÍO MABEL TORRES MURILLO CONDUCTA INVESTIGADA El señor RAFAEL CORDOBA LEMUS, instauró queja disciplinaria contra el profesional del derecho, al indicar que varios servidores del área de la educación en el departamento del Chocó, elevaron reclamación de nivelación salarial a través del abogado Ricardo Isaac Moreno Cuesta. La administración departamental le canceló los dineros al abogado, los que en su caso ascendieron a la suma de $ 3.938.338, los cuales no entregó de manera inmediata, guardando silencio de su pago.

ACTUACIÓN PROCESAL Previo cumplimiento del requisito de procedibilidad, mediante auto del 9 de octubre de 2013, la Magistrada Instructora dispuso la apertura del proceso disciplinario, señalando el 27 de noviembre siguiente como fecha para llevar a cabo audiencia de pruebas y calificación provisional, en los términos previstos en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007. El 15 de noviembre de 2013, se notificó personalmente al abogado investigado del auto que abrió investigación disciplinaria y lo citó a audiencia de pruebas y calificación provisional. El día y hora señalado para realizar la audiencia de pruebas y calificación provisional, la misma no se pudo llevar a cabo por encontrarse la Magistrada Instructora de permiso; debiéndose reprogramar la diligencia para el 11 de marzo de 2014. AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIÓN PROVISIONAL El 11 de marzo de 2014, se dio inicio a la audiencia de pruebas y calificación provisional, diligencia a la cual compareció el investigado, no así el quejoso. En el mismo acto procesal, se procedió a escuchar en versión libre al inculpado, quien manifestó que el proceso de nivelación salarial comenzó en el año 2005, cuando él recoge un sin numero de poderes de funcionarios, para iniciar las acciones que se debían adelantar para aplicar la ley 715 de 2001, lo cual se logró con las ordenanzas 019, 021 y 022. Precisó que los decretos que homologaban e individualmente ubicaban a cada docente en el cargo que correspondía, se logró en diciembre del año 2007, culminando con

ello la etapa gubernativa, pues lo que proseguía era el cobro de la diferencia salarial entre el año 2001 y 2007, lo que se hizo efectivo, esto es, el pago, entre los años 2010 y 2013. Finalmente, solicitó el archivo de las actuaciones disciplinarias, al indicar que no cometió falta alguna de naturaleza disciplinaria. El 4 de abril de 2014, se continuó con la audiencia de pruebas y calificación provisional, diligencia en la cual se escuchó al quejoso en ratificación y ampliación de la queja. Señaló que en el mes de marzo de 2013, al abogado investigado se le canceló la suma de $ 3.993.000 por parte de la administración, sin embargo, no entregó estos dineros sino hasta el mes de septiembre del mismo año, después de ser requerido por la administración. En la misma audiencia, se decretó como prueba, oficiar a la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, para que remitieran copia de la resolución 1165 del 6 de marzo de 2013. Mediante comunicación del 7 de mayo de 2014, el doctor ALONSO LOZANO LECOMPTE, Director Jurídico de la Administración Temporal para el Sector Educativo del Chocó, remitió copia de la resolución 1165 del 6 de marzo de 2013, por medio de la cual se ordena el pago de la suma de $ 3.938.338, por concepto de excedente retroactivo de nivelación salarial, disponiéndose en el mismo acto administrativo el pago al abogado RICARO ISAAC MORENO

CUESTA.

PLIEGO DE CARGOS El 5 de septiembre de 2014, se continuó con la audiencia de pruebas y

calificación provisional, diligencia judicial en la que después de realizar un recuento de los hechos, así como del material probatorio legalmente arrimado al expediente, la Magistrada de Instancia procedió a formular cargos al doctor RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, por la falta establecida en el artículo 35 numeral 4 de la Ley 1123 de 2007, injusto disciplinario que se atribuyó bajo la modalidad de conducta dolosa: Artículo 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado (…)

4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo.

Sustentó el Seccional el llamado a juicio, indicando que presuntamente el profesional del derecho incurrió en la falta establecida en el artículo 35.4 de la ley 1123 de 2007, si se tiene en cuenta que recibió $ 3.938.338 de la administradora del Sector Educativo del Chocó en el mes de abril del año 2013 y tan sólo seis meses después vino a devolverlos, para ser entregados a su verdadero dueño, esto es, al señor RAFAEL CÓRDOBA LEMUS. En la misma diligencia, se ordenó como prueba, oficiar a la Secretaría de Educación del Chocó, para que certificara la fecha en la cual hizo la consignación de los dineros correspondientes a la resolución 1165 del 6 de marzo de 2013, por medio de la cual se reconoció un excedente de retroactivo del señor RAFAEL CÓRDOBA LEMUS, e informar si comunicó esta decisión tanto al aquí quejoso como al abogado investigado; al igual que

al Banco Popular para que certifiquen los movimientos bancarios y consignaciones realizadas a la cuenta del togado investigado. AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO El 15 de octubre de 2014, el doctor ALONSO LOZANO LECOMPTE, Director Jurídico de la Administración Temporal para el Sector Educativo del Chocó, señaló que esa entidad reconoció al señor RAFAEL CÓRDOBA LEMUS la suma de $ 3.938.338 por concepto de excedente de retroactivo, dinero que se ordenó cancelar a través de la resolución 1165 del 6 de marzo de 2013 al abogado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA. Con la certificación, se arrimó al expediente la notificación personal que se hizo al togado del acto administrativo, de fecha 12 de marzo de 2013, al igual que la consignación del 6 de septiembre de 2013, que hizo el togado devolviendo los dineros. Mediante comunicación del 5 de noviembre de 2014, la doctora CARMEN SUCELYS VALDES ARRIAGA, Jefe de División Administrativa del Banco Popular, envió los extractos bancarios del abogado investigado, donde figura la transferencia el 25 de abril del año 2013. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El 4 de diciembre de 2014, se llevó a cabo la audiencia de juzgamiento y al constatarse que no habían pruebas por evacuar, se le otorgó el uso de la palabra al abogado investigado para que presentara sus alegatos de conclusión. Señaló que de todos sus clientes, con el único que ha tenido

problema es con el quejoso, de quien afirmó no se le vulneraron sus derechos. Indicó que para el año 2013 quedó un excedente de los dineros y lo correspondiente al señor RAFAEL CÓRDOBA LEMUS, oscilaba por un valor de un poco más de 3 millones “no sólo el señor RAFAEL era el único que estaba en esta situación sino otras personas mas y durante prácticamente tres meses estuve atareado en la entrega de dineros”. Precisó que se demoró porque eran muchas las personas a las que debía entregarle dinero y que, para él, fue complicado localizar a estas personas, pues debía actualizar los datos de las cuentas, lo que hizo muy dispendioso los pagos. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 21 de enero de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó2, sancionó con SUSPENSIÓN DE DOS (2) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, al encontrarlo disciplinariamente responsable de incurrir en la falta consagrada en el artículos 35 numeral 4 de la Ley 1123 de 2007. Sustentó el Seccional la decisión, indicando que por medio de la resolución 1165 del 6 de marzo de 2013, se ordenó el pago de la suma de $ 3.938.338, a favor del señor RAFAEL CÓRDOBA LEMUS, por concepto de excedente en el retroactivo de la nivelación salarial, dineros que le fueron cancelados directamente al profesional del derecho RICARDO ISACC MORENO

2 M.P. ROCÍO MABEL TORRES MURILLO CUESTA. No obstante lo anterior, el togado tan sólo vino a entregar este dinero a su verdadero dueño, esto es, el quejoso en estas diligencias, el 6 de septiembre del mismo año, no entregando el dinero como lo exige la ley disciplinaria, de manera inmediata. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con el pronunciamiento de la Sala A quo, el doctor RICARDO ISACC MORENO CUESTA interpuso recurso de apelación, indicando que al momento de notificársele la resolución 1165 del 6 de marzo de 2013, mediante la cual se liquida y ordena el pago del excedente de retroactivo salarial de RAFAEL CÓRDOBA LEMUS, se le notificó de 90 resoluciones de otros funcionarios que tenían derecho a la misma situación. Por lo anterior, señaló, el 25 de abril de 2013, le fueron girados a la cuenta bancaria personal, $ 393.485.581, dentro de lo que se encontraban los dineros del señor CÓRDOBA LEMUS. Agregó que no se causó detrimento patrimonial alguno al quejoso, además que arrimó el comprobante de consignación en original el cual describe la devolución de los dineros del denunciante, con lo que demuestra que no actuó con dolo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según lo previsto por el artículo 256 numeral 3º de la Constitución Política y el artículo 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para

revisar en apelación la sentencia de primer grado.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES: El derecho a recurrir el fallo de primera instancia.

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos3, el derecho a recurrir el fallo conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos implica varios elementos. En primer lugar, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en su comentario general número 13, señaló que en los casos de apelación a tribunales de segunda instancia, es importante observar el procedimiento llevado a cabo por el tribunal a fin de otorgar las garantías judiciales previstas en el artículo 14 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En segundo lugar, este derecho previsto en el artículo 8.2.h de la Convención Americana, implica también la determinación de qué se va a examinar o revisar por el tribunal de segunda instancia, pues debe haber una revisión plena tanto del derecho como de los hechos4. El derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana, es el derecho a que se revise íntegramente el fallo en el ámbito de los hechos, en el ámbito del derecho y, particularmente, en el ámbito de la pena5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado el derecho de recurrir el fallo, como una garantía primordial en el marco del debido proceso legal. De la misma manera, ha indicado que el derecho de recurrir un fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior, pues, para una verdadera 3 Corte IDH, Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica, Sentencia del 2 de Julio de 2004.

4 Ibídem. 5 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Maqueda Vs. Argentina, Resolución de 17 de enero 1995 (Excepciones Preliminares) revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, se requiere del tribunal superior unas características mínimas jurisdiccionales y de legitimidad para conocer del caso concreto6. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar la firmeza de una decisión adoptada con vicios.7 De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso contemplado en el artículo 8.2.h. de dicho tratado, debe ser un recurso ordinario eficaz, mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir el fallo. Al respecto, la Corte Interamericana ha establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces”, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos8. Este derecho pretende entonces salvaguardar el derecho a la libertad individual y su finalidad es precisamente impedir que una decisión, sea adoptada exclusivamente con base en la mirada jurídica de un solo juez. La

6 Ibídem. 7 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Mohamed vs. Argentina, sentencia de 23 de noviembre de 2012 8 Ibídem. posibilidad de impugnar el fallo condenatorio simplemente garantiza una segunda oportunidad para revisar decisiones adoptadas, más no la obligación de revocarlas. Adicionalmente, el derecho referido se fundamenta en el principio de la “doble conformidad”, el cual surge precisamente del interés superior del Estado de evitar errores judiciales que sacrifiquen no sólo la libertad del ser humano, sino también importantes recursos públicos debido a fallos de la Jurisdicción Contenciosa que condenan al Estado bajo la doctrina del error jurisdiccional9. CASO CONCRETO Según el pliego de cargos y la sentencia de primera instancia, el profesional del derecho incurrió en falta disciplinaria, específicamente en el artículo 35.4 de la ley 1123 de 2007, por cuanto recibió el dinero correspondiente al excedente del retroactivo por nivelación salarial y tan sólo unos meses después, vino a reintegrarlo a su verdadero dueño, esto es, el quejoso en estas diligencias. Efectivamente encuentra la Sala de los documentos obrantes en el expediente, la declaración del quejoso y la versión libre del investigado, que el primero le entregó poder al abogado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, a efectos de obtener el reconocimiento y pago del retroactivo por concepto de nivelación salarial en la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-254ª de 2012. Como consecuencia de lo anterior, el 6 de marzo de 2013 se profirió la resolución 1165 de la misma fecha, por medio de la cual se reconoció al

señor RAFAEL CÓRDOBA LEMUS, la suma de $ 3.938.338 por concepto de liquidación de excedente del retroactivo de nivelación salarial, indicándose en la misma providencia que el dinero sería cancelado en la cuenta del abogado MORENO CUESTA: “ORDENAR el pago de tres millones novecientos treinta y ocho mil trescientos treinta y ocho pesos ($ 3.938.338) a favor del doctor RICARDO ISAAC MORENO CUESTA…en su calidad de apoderado del señor CÓRDOBA LEMUS RAFAEL”. Lo anterior fue corroborado por el abogado inculpado a lo largo de todo el proceso, quien además en los alegatos de conclusión, aceptó haber recibido una suma cercana a los tres millones de pesos por concepto de liquidación de excedente de retroactivo de nivelación salarial del señor RAFAEL

CÓRDOBA LEMUS.

Así, tal como lo indicó el Director Jurídico de la Administración Temporal para el Sector Educativo del Chocó, los dineros fueron cancelados al abogado inculpado y, tal como obra en el expediente, certificación del Banco Popular, a la cuenta del togado se giraron los dineros el 25 de abril del año 2013, lo cual fue corroborado por el investigado incluso en el recurso de apelación. No obstante lo anterior, el togado no entregó como lo exige el artículo 35.4 de la ley 1123 de 2007, de manera inmediata, los dineros al señor CÓRDOBA LEMUS, sino que se tardó cuatro meses y 12 días en realizar la respectiva consignación, tal como aparece a folio 138 del cuaderno principal del expediente. De lo anterior, se tiene que efectivamente el profesional del derecho

RICARDO ISAAC MORENO CUESTA , actuando en nombre y representación del señor RAFAEL CÓRDOBA LEMUS, recibió la suma de $ 3.938.338 , el 24 de abril de 2013 y tan sólo vino a entregarlos a través de consignación, el 6 de septiembre del mismo año, esto es, 4 meses y 12 días después de recibirlos. Así las cosas, está claro para esta superioridad que el profesional del derecho en virtud de la gestión profesional y en representación del señor RAFAEL CÓRDOBA LEMUS, recibió la suma de dinero tantas veces indicada, no entregándosela a su verdadero dueño de manera inmediata como le era su deber-obligación conforme al artículo 35.4 de la ley 1123 de 2007. Por lo anterior, emerge con claridad para esta Sala, que el comportamiento profesional del disciplinable está debidamente acreditado desde el punto de vista probatorio y encuadra perfectamente en la norma que tipifica la falta contra el deber de honradez del abogado, concretamente por haber incurrido en la falta disciplinaria prevista en el numeral 4 del artículo 35 del Código Disciplinario del Abogado. Así, como acertadamente lo indicó el Seccional, en el caso sub examine, la falta atribuida al disciplinable corresponde a un comportamiento consciente y voluntario, es decir, que realizó la conducta a sabiendas de estar infringiendo el deber de honradez en ejercicio de la profesión y determinado por esa comprensión, por lo tanto la falta fue a título de dolo, por ser esa la modalidad de conducta en la que incurrió. Ahora, no comparte la Sala los argumentos del profesional, en el sentido que

por el hecho de realizar la consignación el 6 de septiembre de 2013, con ello se desvirtua la culpabilidad en la modalidad dolosa; si se tiene en cuenta que tuvo que ser requerido no sólo por el quejoso, sino también por la administración a efectos de que devolviera el dinero que tenía en su poder desde hacía más de cuatro meses y doce días. Desde ese punto de vista, entonces, pleno fundamento encuentra esta Corporación para que la primera instancia lo sancionara por la falta que aparece descrita en el artículo 35.4 de la Ley 1123 de 2007, y, para el caso concreto, consiste en recibir dineros por cuenta del cliente y no entregarlos. Con todo el panorama –argumentativo y fácticoesta Corporación concluye que se hace necesaria la confirmación del fallo conocido por vía de apelación, en el entendido de CONFIRMAR la responsabilidad disciplinaria del doctor RICARDO ISAAC MORENO CUESTA de la falta descrita en el artículo 35.4 de la Ley 1123 de 2007. En lo que corresponde a la sanción de suspensión en ejercicio de la profesión por el término de DOS (2) MESES, la Sala la confirmará, pues es un término que resulta necesario, pertinente y proporcional, en tanto permite y cumple con la función de corrección y prevención. Y es que teniendo el abogado la defensa de los derechos de los ciudadanos, así como propugnar por la justicia y el orden social, no se concibe desde el punto de vista ético una conducta como la que ahora es objeto de juzgamiento, máxime en una sociedad como la nuestra donde día a día se deterioran los valores. Esas

circunstancias hacen aconsejable sanciones como la que se ha de imponer en este evento, orientada a corregir y prevenir futuros comportamientos de los profesionales del derecho. Frente a los extremos probatorios que demanda el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007 para sancionar, esto es, materialidad de la falta y responsabilidad del disciplinado, ninguna dificultad presenta el proceso, puesto que se demostró que el abogado no entregó de manera inmediata los dineros que le correspondían a su poderdante. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley.

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de enero de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó10, por medio de la cual impuso sanción de SUSPENSIÓN DE DOS (2) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado RICARDO ISAAC MORENO CUESTA, al encontrarlo disciplinariamente responsable de incurrir en la falta consagrada en el artículos 35 numeral 4 de la Ley 1123 de

2007.

SEGUNDO: ANÓTESE LA SANCIÓN en el Registro Nacional de Abogados, fecha a partir de la cual la sanción empezará a regir, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la Oficina encargada de dicho Registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria.

TERCERO: Remítase el expediente a la Colegiatura de instancia.

10 M.P. ROCÍO MABEL TORRES MURILLO

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente Continúan firmas……..

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial