CSDJ - F27001110200020130039301ADJUNTA20140206115147-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 29 de enero de 2014 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 270011102000201300393 01 Aprobado en Sala No. 04 de la misma fecha

Accionante: JOSÉ GIL CÓRDOBA CÓRDOBA

Accionado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

Asunto: IMPUGNACION TUTELA

Decisión: MODIFICA LA NEGATIVA POR IMPROCEDENTE, PARA

DECLARAR SIMPLEMENTE SU IMPROCEDENCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 2 de septiembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó1, en el amparo constitucional de la referencia. 1 Conformada por los Magistrados LUIS HERNANDO CASTILLO (Ponente) y ROCÍO

MABEL TORRES MURILLO.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor JOSÉ GIL CÓRDOBA CÓRDOBA, acudió en acción de tutela (fls 1 a 6 del expediente) en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la demandada, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida.

En su calidad de representante legal del Consejo Comunitario de Samurindó – Chocó-, el 27 de mayo de 2010 presentó ante el INGEOMINAS, solicitud de

legalización de minería tradicional, que fue radicada con el número LER11201X. Mediante Resolución No. 002586 del 30 de abril de 2013, la Agencia Nacional de Minería (entidad que a partir del 02 de junio de 2012 asumió las funciones de autoridad minera), rechazó y ordenó archivar lo pedido, indicando que contra lo resuelto procedía el recurso de reposición. La Resolución fue notificada mediante edicto No. 02317, fijado el 30 de mayo y desfijado el 06 de junio de 2013, comenzando a correr los términos desde el 6 de ese mes y año para la presentación del recurso de reposición, los que expiraban el 14 de junio de 2013. Una vez tuvo conocimiento de lo decidido y copia del acto administrativo, el Consejo Comunitario por su intermedio, acudió en recurso de reposición que fue remitido el 4 de junio de 2013 a la Agencia Nacional de Minería, a la Diagonal 53 No. 34-53, de la ciudad de Bogotá, dirección con la que siempre han tenido contacto, como consta en la certificación de devolución efectuada por la empresa Inter rapidísimo. La Agencia Nacional de Minería trasladó su oficina de radicación a la Avenida Calle 26 No. 59-51 en Bogotá, pero en el momento en el que llegó el recurso, en la dirección anotada en el párrafo anterior, todavía funcionaba la oficina de información y atención al minero. La empresa Inter rapidísimo intentó realizar la entrega de la encomienda en la dirección inicial, pero los funcionarios que tienen el contrato de servicio de mensajería y radicación solo se limitaron a

manifestar que en ese lugar no se radican documentos, razón por la cual esa empresa realizó el trámite de devolución. Una vez devueltos los documentos y ante la visita a la ciudad de Quibdó por parte de funcionarios de la Agencia Nacional de Minería, se les pudo hacer entrega de la documentación que contiene el recurso. La Agencia Nacional de Minería, mediante Resolución No. 004432 del 9 de octubre de 2013, rechazó el recurso de reposición incoado, con fundamento en que el mismo se presentó de forma extemporánea, porque a sus manos llegó el 9 de agosto de 2013. En sentir del actor, el recurso se interpuso dentro de los términos legales, por lo que debió dársele trámite. Por lo anotado, con base en lo regulado en el art. 7º del Decreto 2591 de 1991, pide como medida cautelar la suspensión de los efectos legales de la Resolución No. 004432 del 9 de octubre de 2013, proferida por la entidad demandada. Finalmente, solicitó acceder a la protección de los derechos fundamentales alegados y, en consecuencia, se ordene a la demandada que dentro de las 48 horas siguientes proceda a admitir el recurso de reposición incoado y a darle trámite.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada El A quo, mediante auto del 19 de noviembre de 2013 (fls 24 a 26), resolvió inadmitir la tutela, y concedió al accionante 2 días para que acreditara en debida forma, la legitimidad o interés para actuar en representación del Consejo

Comunitario de Samurindó, so pena de rechazo, a lo que respondió dentro del término fijado que en el Certificado de Existencia y Representación Legal de dicho Consejo, que adjuntó, aparece como representante legal del mismo (fl 29). A través de auto del 21 de noviembre de 2013 (fl 36), se asumió conocimiento del amparo, ordenando la comunicación del mismo a la Agencia Nacional de Minería, para que dentro de los dos (02) días siguientes se pronuncie sobre los hechos y pretensiones del actor. 2.2. Intervención de la entidad demandada La Agencia Nacional de Minería, por intermedio de su apoderada judicial (fls 44 a 55), solicitó el rechazo y desestimación de la acción de tutela, porque a su juicio cuanto no existió vulneración alguna de los derechos alegados por el accionante. Señaló, que siguiendo lo regulado en el art. 52 del C.C.A. se concedió la oportunidad de presentar recurso de reposición contra de la Resolución No. 002586 del 30 de abril de 2013, por medio de la cual se rechazó y ordenó el archivo de la solicitud de legalización de minería tradicional pedida, pero solamente se hizo uso de este derecho hasta el 09 de agosto de 2013, mediante radicado 2013000284732, en donde se hicieron una serie de pretensiones, sin mencionar las razones expuestas en la acción de tutela respecto de los motivos por los cuales no se efectuó la presentación del recurso en el término legal, razón por la cual la entidad minera, bajo ese entendido aplicó lo regulado en los artículos 51 a 53 del C.C.A., en cuanto a términos para

presentarlo, los requisitos que debe contener y las causales de rechazo del mismo. En ese orden de ideas, esa entidad actuó conforme lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, constituido por las normas mineras vigentes, y por ello la Resolución No. 004432 del 09 de octubre de 2013, emitida por la Vicepresidencia de Contratación y Titulación, notificada mediante edicto 036542013, ejecutoriada y en firme el 15 de noviembre de 2013, goza de presunción de legalidad a la luz de lo dispuesto en el art. 83 del C.C.A. y P.A., por lo que no es la acción de tutela el medio idóneo para controvertir los efectos de la legalidad de los actos administrativos, ni solicitar como medida de suspensión de los efectos de la resolución, porque para ello, puede acudir a los medios de control que le otorga la norma mencionada antes.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente Copia de la Resolución No. 0025586 del 30 de abril de 2013, por medio de la cual la Agencia Nacional de Minería, rechazó y archivó solicitud de minería tradicional, pedida por el actor como representante legal del Consejo Comunitario de Samurindó –Chocó- (fls 64 a 68).

Copia de la constancia de ejecutoria de la decisión anterior, del 21 de junio de 2013, por medio de la cual se indica que el mentado acto administrativo, fue notificado mediante edicto fijado el 30 de mayo de 2013 y desfijado el 6 de junio siguiente, quedando ejecutoriado y en firme el 14 de ese mismo mes y año,

como quiera que no se presentaron recursos y, el 6 de junio de 2013 con respecto a los demás artículos, toda vez que no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa (fl 132). Copia del recurso de reposición suscrito por el actor, en contra de la Resolución No. 002586 del 30 de abril de 2013, radicado el 13 de agosto de 2013 (fls 138 y 139). Copia de la Resolución No. 004432 del 9 de octubre de 2013, por medio de la cual se rechazó por extemporáneo el mentado recurso (fls 160 a 164).).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 2 de diciembre de 2013 (fls 79 a 81) el A-quo negó por improcedente, la solicitud de protección de los derechos alegados, así como la medida provisional pedida, luego de sostener que no se acredita el presupuesto de subsidiariedad de la acción de tutela, cual es la inexistencia de otros medios de defensa judicial al alcance del actor para buscar la protección de los derechos invocados, máxime cuando si la devolución del recurso por parte de la empresa de correos Inter rapidísimo se efectuó dos días antes de que se venciera el término para interposición de los recursos, esto es, el 12 y 13 de junio de 2013, plazo en el que el actor no hizo nada tendiente a lograr remitir la impugnación por el medio más expedito, circunstancias que por demás no se pusieron en conocimiento de la Agencia Nacional de Minería en dicho escrito, sino a través de la acción de tutela.

5. Impugnación del fallo de tutela

Una vez notificado de la decisión adoptada, el actor impugnó lo decidido, buscando su revocatoria (fl 99), con fundamento en que se desconoció el principio de la buena fe al buscar la improcedencia de la acción de tutela, más aún cuando la empresa de envío inter rapidísimo realizó los actos de devolución del recurso por dirección incorrecta el 12 de junio de 2013, pero el Consejo Comunitario tuvo conocimiento del mismo sólo hasta el 24 de junio siguiente cuando llegó a la ciudad de Quibdó. Además, se demostró el perjuicio que tendría esa organización al no poder contar con el trámite de la solicitud de legalización minera, lo que afecta el trabajo digno y formar empresas serias y ambientalmente responsables, exponiéndolos además a la pérdida de la maquinaria que se utiliza para la explotación. Insiste en que debe decretarse la medida provisional pedida. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Corresponde determinar a esta Sala si la Agencia Nacional de Minería vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, al expedir la Resolución No. 004432 del 09 de octubre de 2013, por medio de la cual

rechazó por extemporáneo el recurso de reposición que instauró contra la Resolución No. 002586 del 30 de abril de 2013, a través de la que esa misma entidad negó la solicitud de legalización de minería tradicional, pedida por el representante legal del Consejo Comunitario de Samurindó –Chocó- Para solucionar el problema jurídico, la Sala analizará en concreto el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. Solamente de encontrarlos cumplidos se entrará a estudiar la presunta vulneración de las garantías básicas señaladas por el accionante.

3. En el caso concreto no se cumple de manera concurrente con los presupuestos procesales de la acción de tutela Según la jurisprudencia constitucional, antes de entrar al fondo del asunto, referido a si la entidad pública demandada o el particular violaron o amenazaron los derechos fundamentales alegados, el juez de tutela debe verificar el test de procedibilidad formal del amparo deprecado2.

Justamente, dentro de los presupuestos procesales se encuentran (i) que con la tutela se busque la garantía de un derecho constitucional fundamental y no de otra estirpe, lo que efectivamente se cumple en el caso analizado, por 2 Sentencia T-462 de 2011. cuanto, el accionante pretende la eficacia de los derechos al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la demandada; (ii) Existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva, lo que equivale, en su orden, a verificar que el demandante sea titular del derecho alegado o que actúe a nombre del titular del mismo a través de apoderado judicial o por agencia oficiosa y, que el amparo se dirija contra quien vulneró o

amenazó el derecho fundamental. Tales exigencias se acreditan por cuanto, el representante legal del Consejo Comunitario de de Samurindó, puede actuar a favor de su representado, así como, la Agencia Nacional de Minería como entidad pública, puede comparecer al proceso como demandada; (iii) Inmediatez, u oportunidad en la que debe acudirse al juez de tutela, para que no pierda sentido la salvaguardia expedita de la protección pedida. Requisito que también resulta acreditado, en razón a que entre la ejecutoria de la Resolución No. 004432 del 09 de octubre de 2013, emitida por la entidad demandada y, el 21 de noviembre de 2013 (fol 35), día de la radicación de la acción de tutela, trascurrió un mes y doce días, lapso que a juicio de esta Sala es oportuno y razonable para acudir al juez de tutela; (iv) Subsidiariedad o agotamiento de los medios de defensa al alcance del actor. Ciertamente, en el asunto analizado, este requisito de procedibilidad no se acreditó, porque el actor no agotó dentro de los términos legales el recurso de reposición procedente, contra la Resolución No. 002586 del 30 de abril de 2013, por medio de la cual la Agencia Nacional de Minería resolvió rechazar la solicitud de legalización de minería tradicional No. LER-11201X, presentada por el Consejo Comunitario de Samurindó y, al archivo de lo pedido, como se explica enseguida. Según las pruebas obrantes en el expediente de tutela, se tiene que el 27 de mayo de 2010, en representación del mentado Consejo Comunitario, el actor

elevó solicitud de legalización de minería tradicional para la explotación de un yacimiento, ubicado en el municipio de Atrato (Yuto) en el Departamento del Chocó, que fue rechazada mediante resolución No. 002586 del 30 de abril de 2013, enviándose a la parte interesada citación el 14 de mayo de ese año para la respectiva notificación personal, pero por no comparecer, se profirió edicto No. 02317 de 2013 que se fijó el 30 de mayo de 2013, y desfijado el 05 de junio siguiente, por lo que el acto administrativo quedó en firme el 14 de junio del citado año, según constancia de ejecutoria en ese sentido. El señor José Gil Córdoba Córdoba, en su condición de representante legal del Consejo Comunitario Samurino, presentó escrito de reposición radicado el 09 de agosto de 2013, que fue rechazado por extemporáneo por la Vicepresidencia de Contratación y Titulación de la Agencia Nacional de Minería, tras considerar que el solicitante tenía hasta el 14 de junio de 2013 para impugnar lo resuelto, a la luz de lo dispuesto en los artículos 51 y 52 del C.C.A (Decreto 01 de 1984), esto es, a la reposición debe acudirse en el momento de la notificación personal, o dentro de los 5 días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto. De acuerdo a lo indicado, para esta Sala es claro que pese a la comunicación expedida el 14 de mayo de 2013 y remitida al actor junto con el acto administrativo mencionado para que acudiera a notificarse personalmente del

mismo, éste no acudió, sin que haya mencionado en el escrito de tutela que no la haya recibido, por lo que la demandada procedió a la notificación por edicto fijado el 30 de mayo de 2013 y desfijado el 05 de junio siguiente, corriendo los cinco días hábiles para acudir en reposición, hasta el 14 de junio de ese año (6, 7, 11, 12, 13 y 14 de junio), según lo regulado en el art. 51 del C.C.A., como efectivamente lo sostuvo la entidad demandada. No obstante, solamente hasta el 9 de agosto de 2013, se radicó la reposición contra tal acto administrativo, sin que en el mismo, como lo sostuvo acertadamente el juez de tutela de primera instancia, hubiera expuesto las razones por las cuales acudió tardíamente, argumento que solamente se expuso en la solicitud de amparo, buscando dejar sin efecto el acto de notificación. A juicio de esta Sala, no se advierte ningún reparo en el procedimiento administrativo seguido por la demandada tendiente a que el actor conociera el acto administrativo que definió la solicitud que elevó. Por el contrario, el mismo actuó de forma incuriosa, de un lado, porque pese a la comunicación que se le envió el 14 de mayo de 2013 para que acudiera a notificarse personalmente del acto administrativo, no lo hizo, sin que hubiere señalado, y menos probado que no la recibió. Del otro, tampoco presentó el recurso dentro de los 5 días siguientes a la desfijación del edicto y, a pesar de que en el escrito de amparo

acepta que el 24 de junio de 2013 la empresa de correo Inter rapidísimo hizo devolución efectiva del recurso por inexistencia de la dirección del destinatario, solamente hasta el 13 de agosto de ese año radicó la mentada reposición, esto es, un mes y quince días después. En ese sentido, debiendo hacerlo, el accionante no agotó el recurso de reposición a su alcance, tendiente a infirmar lo decidido, que es precisamente lo que pretende ahora por vía de tutela, procedimiento que por demás resulta inoperante ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como medio de control idóneo y eficaz con el que cuenta para buscar enjuiciar la legalidad de lo decidido por la administración, habida cuenta que la reposición no es necesaria para el agotamiento de la vía gubernativa y, a través de ese mismo medio puede plantear que provisionalmente se deje sin efectos, mientras se surte el trámite judicial respectivo. Justamente, la Corte Constitucional ha sido enfática en reiterar la naturaleza residual o subsidiaria de la acción de tutela, de donde se infiere que solamente procede como medio excepcional de defensa para la protección de los derechos fundamentales, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa, o cuando de existir, no tenga la idoneidad o eficacia para la salvaguardia de las garantías básicas cuyo amparo se pretende, salvo que se busque evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caracterizado por la inminencia del perjuicio, la gravedad del mismo, la necesidad de medidas urgentes y, la impostergabilidad de las mismas, lo que no aparece acreditado

en el proceso de tutela, así como tampoco se advierte prima facie. Por esa razón, el amparo constitucional, no puede obrar para reabrir un debate suscitado en otros escenarios judiciales, así como tampoco como un medio o instancia adicional o alterna de defensa3 y, menos aún para suplir la incuria o negligencia del llamado a actuar de manera diligente en la defensa de sus derechos mediante los medios redefensa que le otorga el ordenamiento jurídico. Los argumentos señalados son suficientes para modificar el fallo de tutela impugnado, en cuanto negó por improcedente el amparo, para en su lugar, simplemente declarar la improcedencia del mismo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR por los argumentos expuestos, el fallo proferido el dos (02) de diciembre dos mil trece (2013), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, que 3 Sentencia T-731 de 2013. DENEGÓ POR IMPROCEDENTE la protección de los derechos fundamentales alegados, para en su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela incoada por JOSÉ GIL CÓRDOBA

CÓRDOBA, contra la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial