CSDJ - F27001110200020140033301ADJUNTA20191016113213-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., octubre nueve de dos mil diecinueve Magistrado Ponente CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicado No. 270011102000201400333 01 Aprobado según Acta de Sala No. 076 de la fecha.

Referencia: Funcionario Apelación sentencia.

ASUNTO A TRATAR Correspondería a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, resolver recurso de apelación de la sentencia proferida el 1° de febrero de 2017, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó1, sancionó al funcionario JHOJAN RAY GÉNEZ ÁLVAREZ, en su calidad de Juez Promiscuo Municipal de Acandí - Chocó para la época de los hechos, con SUSPENSIÓN EN EL CARGO e INHABILIDAD ESPECIAL POR EL TÉRMINO DE UN (01) MES, por incurrir en falta disciplinaria al tenor del artículo 48 numeral 14 de la Ley 734 de 2002, al incumplir el deber previsto en el artículo 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996, falta calificada como GRAVÍSIMA en la modalidad CULPOSA; 1Sala dual conformada por los H. Magistrados Rocío Mabel Torres Murillos (Ponente) y Yesid Francisco Perea Mosquera. de no ser que se advierte una causal de nulidad que invalida lo actuado hasta antes de proferir sentencia de primera instancia y debe ser subsanada.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES Dio origen al presente proceso disciplinario, la compulsa ordenada contra el Juez Promiscuo Municipal de Acandí mediante oficio número 728 del 7 de octubre de 2014, por medio del cual la Secretaria del Juzgado Civil del Circuito de Turbo - Antioquia, remitió copia del auto interlocutorio número 1315 del 4 de octubre de 2014, mediante el cual la titular de ese despacho judicial concedió la acción de Hábeas Corpus en favor del señor TEOBALDO GÓMEZ BARRIOS, de quien se ordenó la libertad inmediata e incondicional por haberse constatado irregularidad dentro del proceso penal que fuera adelantado en su contra por la Fiscalía 11 Seccional ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Acandí- Chocó. En sustento de la compulsa expuso: “...Así las cosas, es fácilmente determinable, que ante la decisión del Juez de Control de Garantías de no proseguir con las audiencias solicitadas, se debía resolver lo atinente a la libertad del mismo, es decir, concederle la libertad inmediata, considerando para ello, que al indiciado no se le había vinculado formalmente al proceso penal como quiera que no se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación como tampoco se le impuso alguna medida de aseguramiento de las que trata el artículo 307 del estatuto procesal penal, una vez se verificara el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 308 y s.s. ibídem. "2 2 Folios 2-40 c.o. Junto con el escrito de compulsa, remitió copia de lo actuado al interior de la

Acción de habeas Corpus. Calidad de Funcionario. La Sala Administrativa de la Dirección Ejecutiva Seccional del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, certificó que el funcionario JHOJAN RAY GÉNEZ ÁLVAREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 89.001.879 se desempeña en el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Acandí-Chocó, desde el 1° de febrero de 2013.3 Indagación preliminar.- Mediante auto de octubre 30 de 2014, se ordenó apertura contra el funcionario JHOJAN RAY GÉNEZ ÁLVAREZ, en calidad de Juez Promiscuo Municipal de Acandí-Chocó, decretándose pruebas4. En esta etapa el funcionario cuestionado presentó escrito de versión libre en el que luego de realizar un recuento de lo acaecido en el asunto de marras, indicó que dentro de la audiencia de legalización de captura, se declaró la legalidad de ésta, misma que fue recurrida por el defensor del capturado, motivo por el cual se concedió el recurso de apelación, dando por terminada la audiencia. Expuso que la Fiscalía no solicitó continuar con la audiencia de imputación, situación que produjo confusión en el Juez investigado en cuanto a la disposición del imputado, aunado a que las partes guardaron silencio.5 Apertura de investigación disciplinaria6. Se dispuso mediante auto del 4 de junio de 2015 contra el funcionario JHOJAN RAY GÉNEZ ÁLVAREZ, en 3 Certificación del 23 de junio de 2015. Folios 71-74 c.o. 1° inst

4 Folios 41-42 c.o 5 Folios 55-56 c.o. 6 Folios 58-60 del c.o. calidad de Juez Promiscuo Municipal de Acandí-Chocó; decisión notificada por edicto al funcionario el 10 de julio de 2015.7 Pruebas decretadas y recaudadas en esta etapa procesal: - La Sala Administrativa de la Dirección Ejecutiva Seccional del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, certificó que el funcionario JHOJAN RAY GÉNEZ ÁLVAREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 89.001.879 se desempeña en el cargo de Juez Promiscuo Municipal de Acandí-Chocó, desde el 1° de febrero de 2013, adjuntando el Certificado de salarios anual del año 2015 devengados por el funcionario8 - Oficio N° 204 del 22 de mayo de 2015, en el que el Juzgado Promiscuo Municipal de Acandí-Chocó, remitió en calidad de préstamo el proceso penal N° 2014-00018 adelantado contra Teobaldo Gómez Barrios por el delito de acceso carnal violento.9 - Diligencia de inspección judicial practicada al proceso penal N° 201400018 10 Cierre de investigación.- Con auto del 18 de agosto de 2015 se declaró cerrada la etapa de investigación11; decisión revocada con auto del 16 de 7 Folio 58 – 60 c.o. 8 Folios 71-74 c.o. 9 Folio 78 c.o. 10 Folios 80-81 c.o. 11 Folio 82

septiembre de 2015 por cuanto no se había practicado la totalidad de las pruebas.12 Evacuado lo anterior, con auto del 18 de noviembre de 201513 se ordenó el cierre de la investigación; decisión notificada personalmente al apoderado del disciplinado el 10 de diciembre de 2015 y por estado del 4 de diciembre de 2015 al disciplinado14. Auto de cargos. Mediante proveído del 27 de enero de 201615, el a quo profirió auto de cargos contra JHOJAN RAY GÉNEZ ÁLVAREZ, en calidad de Juez Promiscuo Municipal de Acandí-Chocó, por presuntamente incurrir en falta GRAVE modalidad CULPOSA, por la posible incursión en falta disciplinaria al tenor del artículo 196 de la Ley 734 de 2002, al incumplir el deber previsto en el artículo 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 2, 301, 304, 306, 307 y 308 de la Ley 906 de 2004. Consideró que el funcionario cuestionado doctor JHOJAN RAY GÉNEZ ÁLVAREZ, objetivamente estaba inmerso en el incumplimiento del deber consagrado en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, por desconocimiento de los artículos 2° , 301, 304, 306, 307 y 308 de la Ley 906 de 2004, modificados por el artículos 1° de la Ley 1142 de 2007, 57, 58 y 59 de la Ley

1453 de 2011, que orientan la ritualidad procesal penal, en lo atinente a la libertad, la captura en flagrancia, formalización de la reclusión, solicitud de imposición de medida de aseguramiento y medida se aseguramiento; por 12 Folios 108-109 c.o 13 Folio 123 c.o 14 Folios 127-128 15Folios 131-152 c.o. cuanto en calidad de Juez Promiscuo Municipal de Acandí con Funciones de Control de Garantías, en el trámite del proceso penal identificado con el SPOA No. 270064089001-2014-00018, adelantado en contra de TEOBALDO GÓMEZ BARRIOS, por el delito de Acceso Carnal Violento, en la audiencia preliminar de Legalización de Captura, ordenó ilegalmente la privación de la libertad del indiciado. Descargos.- Notificado personalmente el auto de cargos al disciplinado y su apoderado16, éste rindió descargos mediante escrito de abril 20 de 2016, por medio del cual luego de referirse a la decisión adoptada por la Jueza Civil del Circuito de Turbo - Antioquia en sede de Juez constitucional de Hábeas Corpus, al igual que a las funciones del Juez de Control Constitucional de Garantías, indicó que el disciplinado lo que buscó con su actuación fue el cumplimiento de las normas aplicables a la audiencia de legalización de captura. Respecto al alcance sobre el efecto en que debe concederse un recurso frente a una decisión judicial; es posible interpretar la norma de diferentes maneras, incluso de forma equivocada, siendo por tanto competencia de los superiores que por vía de apelación revisen la actuación de un inferior,

como quiera que éstos no son infalibles y pueden incurrir en error. Expuso que su disciplinado presuntamente cometió un error al ordenar mantener detenido al capturado, mismo en el que incurrieron tanto el Fiscal 11 Seccional a cargo del proceso y primer respondiente por la libertad del indiciado y su defensor, quienes guardaron silencio frente a la decisión del Juez de Garantías, con lo cual coadyuvaron su decisión y manifestaron su aceptación a la misma. 17 16 Folios 165 y 187 c.o. 17 Folios 172-183 c.o. El defensor ni el disciplinado solicitaron pruebas; motivo por el cual la Magistrada sustanciadora con auto del 5 de mayo de 2016, decretó la práctica de pruebas de manera oficiosa18 Pruebas decretadas y allegadas en esta etapa: - Oficio número 214 del 7 de junio de 2016, mediante el cual el Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Acandí, remitió copia del auto del 4 de noviembre de 2014, por medio del cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ríosucio, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el defensor del indiciado TEOBALDO GÓMEZ BARRIOS, contra la decisión adoptada por el doctor GÉNEZ ÁLVAREZ el día 29 de septiembre de 2014, del que se destaca: …” escuchados los registros auditivos, encuentra esta funcionaria, que la verdad es que el juez de control de garantías al momento de declarar legal la captura, no motivó con suficiencia y confrontando la realidad fáctica con la jurídica, la razón por la que considera que la manera como fue capturado el

señor Teobaldo Gómez Barrios, es ajustada a los preceptos legales, y en ese orden la verdad sea dicha, el censor no contaba con mayores elementos para entablar controversia…”19 - Certificado de antecedentes disciplinarios de JHOJAN RAY GÉNEZ ÁLVAREZ, de la Procuraduría General de la Nación20 18 Folio 189 c.o. 19 Folios 193-197 c.o. 20 Folio 226 c.o. Alegatos de conclusión.- Mediante auto del 28 de junio de 2016, la Magistrada de instancia ordenó correr traslado al inculpado y al Ministerio Público para que presentaran alegaciones de conclusión.21 Apoderado del Disciplinado. Reiteró los fundamentos jurídicos esgrimidos en el escrito de descargos, negando que su defendido haya incurrido en la falta imputada. Señaló, que el disciplinado, con la decisión adoptada en el decurso de la audiencia preliminar del 29 de septiembre de 2014, por una interpretación errónea de las normas aplicables al caso, dispuso que el señor TEOBALDO GOMEZ BARRIOS permaneciera en calidad de detenido en la Estación de Policía de Acandí hasta tanto la señora Jueza Promiscua del Circuito de Ríosucio, resolviera dentro del término de cinco días el recurso impetrado por el defensor del indiciado contra la decisión que declaró legal el procedimiento de captura del indiciado. Error que en su sentir, encaja en lo que la ley, desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia, reconoce como un error de prohibición directo, en la

modalidad de error de interpretación o interpretación equivocada de la norma, entendido como: "Es el que recae sobre lo antijurídico de la propia conducta, o sea sobre la lesividad injusta ocasionada al bien jurídicamente protegido. Sucede cuando el sujeto CREE que el hecho dañino realizado no está prohibido (error directo) (...) "Por tanto, en sentido jurídico un error de prohibición no es sólo invencible cuando la formación de dudas era materialmente imposible, sino también 21 Folio 198 c.o. cuando el sujeto poseía razones sensatas para suponer el carácter permitido de su hecho, de modo que la actitud hacia el Derecho que se manifiesta en su error NO PRECISA DE SANCIÓN.”22 Ministerio público. Guardó silencio. Variación de cargos. Mediante providencia del 5 de octubre de 2016, la Sala resolvió variar los cargos imputados al doctor JHOJAN RAY GÉNEZ ÁLVAREZ, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Acandí, al tenor de lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, por error en la calificación jurídica; quedando del siguiente tenor: "FORMULAR PLIEGO DE CARGOS al doctor JHOJAN RAY GÉNEZ ÁLVAREZ, identificado con cédula de ciudadanía número 89.001.879, en su condición de Juez Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Acandí, por presunta trasgresión al deber consagrado en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, por inobservancia del mandato legal de

los artículos 2°, 301, 304, 306, 307 y 308 de la Ley 906 de 2004, modificados por el artículos 1° de la Ley 1142 de 2007, 57, 58 y 59 de la Ley 1453 de 2011, conducta que se califica como GRAVISIMA CULPOSA, conforme el numeral 14 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002". 23 Decisión notificada personalmente al disciplinado el 15 de noviembre de 2016, y a su defensor el 10 de octubre de 201624. 22 Folios 201-219 c.o. 23 Folios 228-234 c.o 24 Folio 236,240 Alegatos de conclusión.- Mediante auto del 24 de noviembre de 2016, la Magistrada de instancia ordenó correr traslado al inculpado y al Ministerio Público para que presentaran alegaciones de conclusión, quienes en esta oportunidad guardaron silencio.25 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído del 1° de febrero de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó26, sancionó al funcionario JHOJAN RAY GÉNEZ ÁLVAREZ, en su calidad de Juez Promiscuo Municipal de Acandí - Chocó para la época de los hechos, con SUSPENSIÓN EN EL CARGO e INHABILIDAD ESPECIAL POR EL TÉRMINO DE UN (1) MES, por incurrir en falta disciplinaria al tenor del artículo 48 numeral 14 de la Ley 734 de 2002, al incumplir el deber previsto en el artículo 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996, falta calificada como

GRAVÍSIMA en la modalidad CULPOSA. La Sala de Instancia, luego de hacer un recuento de lo acaecido en la audiencia preliminar dentro del proceso penal N° 2014-00018 adelantado contra Teobaldo Gómez Barrios por el delito de acceso carnal violento, expuso que se encontró probada la existencia material del hecho disciplinable, esto es, que el disciplinado en su condición de Juez Constitucional de Control de Garantías, le asistía el deber legal de ordenar la libertad inmediata, del capturado al momento que la decisión de declaratoria de legalidad del procedimiento de captura fue impugnada y concedido el recurso de apelación ante su superior funcional, sin que se realizaran las 25 Folios 242, 246 c.o. 26Folios 249-267 c.o. audiencias de formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, ante la no solicitud de realización de las mismas por parte de la Fiscalía; situación que implicó que el indiciado GÓMEZ BARRIOS, quedara sin ser vinculado al proceso penal, y por ende debió ordenarse su inmediata libertad; en aras de garantizar ese derecho fundamental, toda vez que, éste no fue vinculado al proceso y además tampoco fue objeto de medida de aseguramiento de detención preventiva; sin embargo el disciplinado procedió a ordenar al Comandante de la Estación de Policía de Acandí que lo mantuviera en esa unidad policial hasta tanto se resolviera el recurso de alzada; considerando el a quo que se inobservó el artículo 2° de la Ley 906 de 2004. Refirió el seccional de instancia que éstas actuaciones constituían falta disciplinaria según lo dispuesto en el 196 de la Ley 734 de 2002, al incumplir

el deber previsto en el artículo 153-1 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 2, 301, 304, 306, 307 y 308 de la Ley 906 de 2004. En cuanto a los argumentos de defensa esgrimidos por el disciplinado, éstos no fueron acogidos en el entendido que dentro de la conducta objeto de reproche, esto es la privación ilegal de la libertad del indiciado TEOBALDO GÓMEZ BARRIOS, aunque el disciplinado, doctor GÉNEZ ÁLVAREZ, interpretara erróneamente la norma, ello no se traduce en un error invencible, ya que en su calidad de Juez Constitucional de Control de Garantías, tuvo tiempo suficiente para corregir su yerro, como era ordenar la libertad del indiciado y no lo hizo, ello determina fácilmente que el error en el que incurrió el encartado servidor judicial era perfectamente vencible, razón por la cual debía responder por la comisión culposa de la falta, tal como se le imputó en la formulación de cargos, atendiendo que su actuar fue apresurado faltando así al deber de cuidado frente a un tema tan delicado como era el derecho fundamental a la libertad del indiciado GÓMEZ BARRIOS, derecho frente al cual le asistía el deber de proteger como garante del mismo. En lo atinente a la modalidad culposa, explicó que: …”En cuanto al tercer elemento estructural, esto es la culpabilidad, considerando esta Sala, que por las características del tipo disciplinario, y los fundamentos fácticos y jurídicos señalados en precedencia, la incursión en la ilicitud por parte del doctor GÉNEZ ÁLVAREZ, fue a

título de CULPA, toda vez que desconoció el deber objetivo de cuidado, en la medida que debió ser acucioso al adoptar la decisión que hoy se reprocha disciplinariamente, como fue haber ordenado al Comandante de la Estación de Policía de Acandí, mantener en esa unidad policial al indiciado GÓMEZ BARRIOS hasta que se resolviera el recurso de alzada; cuando la decisión que debió adoptar fue ordenar la libertad del mismo, en razón a que luego de declarar la legalidad del procedimiento de captura en flagrancia por parte de miembros de la Policía Nacional acantonados en la cabecera municipal de Acandí, decisión que fue impugnada en reposición y en subsidio apelación por el defensor del indiciado, siendo resuelto el recurso de reposición por el citado funcionario negando el mismo, y concedido el de apelación ante el superior funcional, acto en el que la Fiscalía General de la Nación en cabeza de la Fiscalía Once Seccional de Acandí, no solicitó al Juez Constitucional de Control de Garantías prosiguiera con las otras audiencias, es decir, las de FORMULACIÓN DE IMPUTACION y SOLICITUD DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, en tal virtud, la decisión que debió adoptar fue ordenar la libertad del indiciado señor GÓMEZ BARRIOS; siendo esta la razón por la cual la falta se califica como GRAVÍSIMA, pues se afectó la libertad del indiciando, habiendo podido corregir su yerro concediéndole la misma, no dando lugar así que el defensor interpusiera acción de hábeas corpus…” Mantuvo la calificación de la falta como GRAVÍSIMA CULPOSA para

finalmente tasar la sanción en la SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO e inhabilidad especial por el término de UN MES, atendiendo la falta de antecedentes disciplinarios del funcionario. RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito del 1° de marzo de 2017, el apoderado del disciplinado en extenso escrito, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, y apoyado en jurisprudencia que según su criterio era aplicable al caso, señaló en resumen que: - Pudo presentarse un yerro formal en la decisión que quebrantara un deber, sin embargo toda su actuación se fundamentó en la protección de la vida e integridad física del señor TEOBALDO GÓMEZ BARRIOS, quien había sido amenazado por grupos al margen de la ley, y que en el hipotético caso de concedérsele libertad inmediata se hubiese producido cualquier atentado en contra del indiciado, el cumplimiento del deber que le correspondía hubiera resultado ineficaz en uno de los cometidos fundamentales de este Estado como es la protección de la vida. - En el trámite del proceso disciplinario, no se buscó la verdad material, lo que se hubiese logrado citando al indiciado, al señor fiscal y al progenitor de TEOBALDO BARRIOS. - Sus actuaciones se enmarcaron dentro de la denominada autonomía de la rama judicial y de los jueces en sus providencias y que de no presentarse se estaría ante el peligro que cada actuación de los jueces estuviera sujeta a quejas disciplinarias y denuncias penales, lo que haría imposible impartir justicia. - Consideró drástica y desproporcionada la sanción disciplinaria aplicada.

• Adicionó acápite de solicitud probatoria en segunda instancia y aportó documental a efecto de ser tenida como tal.

Bajo las anteriores consideraciones solicitó la absolución del cargo endilgado.27 Mediante auto del 3 de marzo de 2017, la Magistrada Ponente de instancia, concedió el recurso de apelación y ordenó el envío de las diligencias a esta Superioridad para lo correspondiente.28 TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 3º de junio de 2017, el Magistrado ponente, avocó el conocimiento de la actuación, solicitó acreditar los antecedentes disciplinarios del funcionario judicial investigado, así mismo informar si cursaban procesos por los mismos hechos y comunicar al Ministerio Público la existencia de las diligencias, para los fines contenidos en el artículo 90 de la Ley 734 de 2002. 27 Folios 278-309 c.o. 28 Folio 317 c.o. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, al tenor de lo previsto en el numeral 3° del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.” Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la

entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional mediante diferentes providencias entre ellas el auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. La nulidad observada. Sería del caso resolver el recurso de apelación interpuesto contra la

sentencia de primera instancia proferida el 1° de febrero de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, de no ser porque se evidencia causal de nulidad que impone su declaratoria oficiosa. Lo anterior, por cuanto la irregularidad sustancial que afecta el debido proceso configura la causal de nulidad contemplada en el artículo 143 numeral 3 de la Ley 734 de 200229, obligando ello necesariamente a declarar nulo lo actuado, en aplicación del artículo 144 ibídem: “…Artículo 144. Declaratoria oficiosa. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado…”. Se advierte por esta Superioridad que tal inconsistencia es la siguiente: En el auto de cargos proferido el 27 de enero de 2016, el seccional de instancia indicó: 29“…Artículo 143. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: 1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. 2. La violación del derecho de defensa del investigado. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso…”. …”En el asunto que concita la atención de esta Sala, se observa que en esta oportunidad la modalidad de la conducta imputada al servidor judicial inculpado es CULPOSA, por cuanto advierte esta Sala, que la decisión que se cuestiona, fue apresurada lo que indica que falto al deber de cuidado; pues se trataba de la libertad de una persona,

derecho fundamental éste que como Juez de Control de Garantías, le asistía el deber de proteger como garante del mismo. En consecuencia, la falta atribuible al Funcionario Disciplinado será calificada como GRAVE CULPOSA por las razones señaladas precedentemente, y toda vez, que conceptos como la naturaleza esencial del servicio, la trascendencia social de la falta y el perjuicio causado, con la conducta objeto de reproche dejó en entredicho la loable labor de administrar justicia e incumplió flagrantemente los postulados estatales…”30 Posteriormente, en la variación del cargo, realizado el 5 de octubre de 2016 expuso: …”FORMULAR PLIEGO DE CARGOS al doctor JHOJAN RAY GÉNEZ ÁLVAREZ, identificado con cédula de ciudadanía número 89.001.879, en su condición de Juez Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Acandí, por presunta trasgresión al deber consagrado en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, por inobservancia del mandato legal de los artículos 2°, 301, 304, 306, 307 y 308 de la Ley 906 de 2004, modificados por el artículos 1° de la Ley 1142 de 2007, 57, 58 y 59 de la Ley 1453 de 2011, conducta que se califica como GRAVÍSIMA CULPOSA, conforme el numeral 14 del 30 Folios 150-151 c.o. artículo 48 de la Ley 734 de 2002, con fundamento en las precedentes

consideraciones…”31 Con fundamento en lo anterior, esta Superioridad debe precisar que se entiende como culpabilidad el juicio de reproche ético-jurídico que formula el Estado mediante sus órganos de control, al disciplinado que ha realizado un comportamiento antijurídico, ya sea por acción o por omisión, al haber incurrido en él de manera consiente o voluntaria, por descuido o por imprudencia, pudiendo y debiendo actuar de manera diversa. En este aspecto entran en consideración los conceptos de conocimiento actual de la ilicitud, que es el que se requiere al momento de la comisión de la falta, conocimiento potencial o posibilidad de actualizar el conocimiento de lo ilícito cuando se comete la conducta infractora y conocimiento eventual que concierne a la cantidad de conocimiento. Es un juicio de reproche ya que el individuo debe responder ante la Ley y la sociedad por la realización del acto prohibido y por el incumplimiento de sus deberes y obligaciones. El Artículo 13 de la Ley 734 de 2002, reza que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas serán sancionables a título de DOLO o CULPA Así, la categoría de la culpabilidad en materia disciplinaria exige que se den los siguientes presupuestos ii) imputabilidad, esto es, que se predica de quien es determinable por la norma y le puede ser atribuida la conducta; ii) juicio de reproche o exigibilidad del cumplimiento del deber o de comportamiento acorde con el deber; iii) conocimiento de los elementos que estructuran la conducta que se reprocha; iv) voluntad para realizar u omitir el 31 Folios 233-234 c.o.

cumplimiento del deber y, v) conocimiento de la prohibición o del deber, es decir, del tipo disciplinario. En pocas palabras, entendimiento del hecho que se realiza y el conocimiento de la exigencia del deber expresados en la determinación de quebrantar un deber funcional. Dentro de la estructura de la falta disciplinaria, el deber funcional, el cual desarrolla precisamente la ilicitud sustancial impide la valoración del comportamiento por el simple hecho de su ocurrencia, sino que debe hacerse conforme a las responsabilidades inherentes a la función, en cumplimiento de la relación de sujeción que le vincula con los fines del Estado. La afirmación permite inferir que la imputación subjetiva se funda en la norma subjetiva de determinación y que, por lo tanto, el dolo y la culpa como elementos constitutivos de la acción, son sus elementos subjetivos estructurales.32 Debe tenerse en cuenta que la graduación de la culpa, influye notablemente en la dosificación de la sanción, prueba de ello es que la clasificación como leve, grave y gravísima, se encuentra consagrada en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, precisamente en el capítulo referido a la clase de sanciones, por lo tanto para la Sala resulta importante y necesario la claridad en el auto de cargos como en el fallo sobre la modalidad de la conducta culposa, pues como se anotó, la calificación en el pliego de cargos es provisional, tanto así, que el artículo 165 de la ley disciplinaria permite incluso su variación, situación que como se anotó en precedencia ocurrió en 32 Corte Constitucional. Sentencia C-181 de 2002. M.P. Gerardo Monroy Cabra.

este caso ya que la decisión de instancia varió la calificación de GRAVE CULPOSA a GRAVÍSIMA CULPOSA, sin que indicara la graduación de la culpa, es decir no indicó si se trataba de culpa leve, grave o gravísima. En el presente caso, la instancia en el auto de cargos y su posterior variación calificó provisionalmente el comportamiento del disciplinado como una falta grave culposa, y luego gravísima culposa; sin embargo, en el juicio de reproche no se señaló explícitamente el grado de culpa atribuida; no existiendo claridad para el disciplinado sobre la clase de culpa qu