CSDJ - F27001110200020150017601ADJUNTA20150904100624-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiséis de agosto de dos mil quince Registro de proyecto: 25 de agosto de 2015 Aprobado según Acta Nº. 71

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado 270011102000201500176-01

OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver respecto de la impugnación presentada contra la sentencia del 10 de julio de este 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, negó la tutela de los derechos fundamentales igualdad, debido proceso, derechos de los niños, invocados por el señor Efraín Ballesteros Arce, presuntamente vulnerados por Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el Patrimonio Autónomo De Remanentes (PAR). HECHOS Constituyen el fundamento fáctico de la presente acción, presentada directamente por el señor Efraín Ballesteros Arce, quien solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente conculcados el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Patrimonio Autónomo de Remanentes. Manifestó el accionante haber laborado en TELECOM desde el año 1997 hasta el año 2003, empresa que mediante el Decreto 1615 de 2003 se dispuso la liquidación de la empresa nacional de telecomunicaciones TELECOM. Ante lo anterior y al ser padre de cabeza de familia le fueron desconocidos los requisitos expuestos en el decreto 254 de

2000, Ley 790 de 2002, Decreto 190 de 2003 y sentencia SU388 y 389 de 2005. Agregó el ciudadano Ballesteros Arce que mediante sentencia SU-377 de 2014, en su numeral 35 se dispuso que si bien las personas no tienen derecho a conservar su empleo, pues, la empresa se está liquidando, si tienen derecho a más que la indemnización, y además, se ordena una política de reubicación ocupacional con el fin de garantizar los derechos de las madres y padres cabeza de familia. Con el fin de remediar esa situación, la Corte ordenó al consorcio a cargo de la administración PAR TELECOM que en el término máximo de tres meses siguientes a la notificación del fallo de tutela, en coordinación con el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicación, adopte un plan de reubicación de las madres y padres cabeza de familia desvinculadas de TELECOM, para lo cual se fijó edicto el 16 de diciembre de 2014 y se notificó a todos los ex trabajadores dicha empresa, que tuvieran la condición de padre o madre cabeza de familia a que actualizaran sus datos para ser objeto de la aplicación del retén social ordenado por la Corte Constitucional. El día 26 de noviembre de 2014 mediante oficio el accionante envió la actualización de datos, anexando los soportes correspondientes que acreditaban que su hijo mayor tenía la condición de estudiante. Mediante respuesta dada por el PAR en oficio PARDS-00024815 14 de enero de 2015 desconociéndole el derecho a la reubicación, sobre el argumento que la Corte Constitucional había revocado su reubicación.

Dice el accionante que la respuesta dada no corresponde a la realidad, como quiera que no es cierto que la Corte Constitucional haya desconocido su derecho a la reubicación, pues el expediente T-2546795, al revisar la tutela se declaró improcedente, y no hubo pronunciamiento de fondo, ya que quien actuó a nombre suyo no tenía las calidades. Afirmó el accionante que su pretensión versa en i) se apliquen los efectos de la sentencia SU-377 de 2014, en calidad de padre cabeza de familia para evitar un perjuicio irremediable, ii) se le ordene la inclusión en plan de Reubicación Ordenado por sentencia SU-377 2014; iii) tutelar los derechos fundamentales consagrados en los artículos 2, 4, 13, 29, 42, 44, 45 y 229, así como la Ley 790 de 2002 reglamentada por el Decreto 190 de 2003. ACTUACIÓN PROCESAL La presente acción de tutela fue admitida el 7 de julio de 2015, dispuso la notificación de la misma a la parte accionante, a las entidades accionadas, Patrimonio Autónomo De Remanentes (PAR), Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, disponiendo dos días para emitir pronunciamiento sobre los hechos manifestados por el señor Efraín Ballesteros Arce. Respuesta del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones. En respuesta del 9 de Julio de la presente anualidad el Dr. Luis Leonardo Mongui, en calidad de encargado de la Oficina de Asesoría

Jurídica, con respecto a los hechos objeto de tutela expuso, que en los procesos judiciales de tipo laboral interpuestos por ex trabajadores de la extinta TELECOM o de sus asociadas, el Ministerio ha alegado la falta de legitimación en la causa por pasiva, considerando que este no tiene responsabilidad laboral alguna frente a los trabajadores de la extinta Empresa Nacional de Telecomunicaciones –Telecom-. Ello debido a que la naturaleza de dicha empresa era de industrial y comercial del estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e Independiente, creada y organizada de acuerdo con las Leyes 6a de 1943 y 83 de 1945 y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963 y reestructurada mediante Decreto 2123 de 1992. Advirtió, el hecho de que la extinta TELECOM hubiere sido una entidad vinculada al Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para nada implica compromisos ni responsabilidades con los ex trabajadores de la misma. En cumplimiento de la SU-389 de 2.005 el Dr. Javier Lastra Fuscaido, actuando como representante legal de Telecom en liquidación, a través del oficio No. 05-2741 del 23 de junio de 2.005, le Informó al accionante la posibilidad que tenia de ser reintegrado a TELECOM siempre y cuando acreditara su calidad de padre cabeza de familia. Agregó que revisada la documentación aportada por el accionante, se estableció que la esposa y/o compañera permanente del accionante no presenta incapacidad física, mental o moral

debidamente certificada que le impida realizar actividad alguna; así como tampoco, puede ser considerada una persona de la tercera edad y no se demostró que su presencia es totalmente Indispensable en la atención de sus hijos menores enfermos discapacitados o que médicamente requieran la presencia permanente de la madre. Motivo por el cual, se negó el reintegro del accionante a TELECOM en liquidación. (Resolución 133 del 13 de julio de 2.005 Adicionalmente, es de aclarar que el PAR TELECOM en cumplimiento de la Sentencia de Unificación procedió a realizar los trámites pertinentes tendientes a verificar el cumplimiento de los requisitos de los ex trabajadores que gozaban del retén social al cierre de la extinta Telecom en liquidación en la modalidad de padre o madre cabeza de familia, que incluso publicó el día 16 de noviembre de 2014, en el periódico de circulación nacional el Tiempo y en la página de Internet de la entidad, para que todas aquellas personas que se consideran con ese derecho, allegarán la información y documentación pertinente para su estudio dentro del plazo señalado, y de cumplir los requisitos junto con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, sean incluidos dentro del plan de reubicación, trámite que como se indicó en líneas anteriores, fue acatado por el accionante, en tanto que el 15 de diciembre de 2014, presentó los documentos correspondientes para dicho estudio, el cual fue resuelto mediante PARDS 00159 del 7 de enero de 2.015. Finalizó afirmando no ser razonable que mediante la acción de tutela se pretenda aún, cuando el proceso liquidatario terminó y la entidad ya no existe, y que han pasado más de ocho años,

utilice este mecanismo sin ninguna justificación por la no interposición en tiempo, alegando infundadamente verse afectado exigiendo una responsabilidad al PAR de una supuesta violación derechos fundamentales, cuando la acciónate no ha tenido ninguna relación laboral con la parte actora. Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom La señora Hilda Terán Calvache como apoderada general de la entidad referenciada, relativo a los hechos expuestos en el escrito de tutela manifestó, en cumplimiento de la SU-389 de 2.005 el Dr. Javier Lastra Fuscaldo, actuando como representante legal de Telecom en liquidación, a través del oficio No. 05-2741 del 23 de junio de 2.005, le informó al señor EFRAIN BALLESTEROS GARCES la posibilidad que tenia de ser reintegrado a TELECOM en liquidación siempre y cuando acreditara su calidad de padre cabeza de familia. Mediante oficio del 8 de julio de 2.005 el señor BALLESTEROS GARCES respondió la misiva, adjuntando los siguientes documentos: i) formato de actualización de datos diligenciado, ii) declaración extra juicio, iii) registro civil de nacimiento de su hijo Jesse Hecceomo Ballesteros Bravo iv) copia del carnet de medicina prepagada de la señora Zulma Bravo Quejada y de su hijo, Jesse Hecceomo Ballesteros Bravo v) copia de la cédula de ciudadanía de la señora Zulma Bravo Quejada vi) certificación de estudio de su hijo vii) copia de un derecho de petición del 23 de octubre de 2.003 viii) comunicación del 8 de julio de 2.005 vii) certificación bancada.

Agregó que revisada la documentación anterior aportada por el accionante se estableció que no cumple con los requisitos para ser considerado como padre cabeza de familia dado que su esposa y/o compañera permanente no presenta incapacidad, física o mental como tampoco cuenta con la edad para para que le permita ser denominada como una persona de la tercera edad, como tampoco demostró el señor Ballesteros Garcés que su presencia es indispensable para la atención y cuidado de su hijo menor enfermo. DECISIÓN IMPUGNADA Sin más intervenciones se emitió la decisión constitucional el 10 de julio de 2015, en el sentido de NEGAR la tutela de los derechos a la igualdad, debido proceso, derechos de los niños invocados por el señor Efrain Ballesteros Arce, decisión sustentada en que una vez “revisadas las probanzas que arrimó el accionante a la demanda, como fueron las declaraciones extra proceso números 130 y 131 recepcionadas al señor Ballesteros Garcés, y a los señores Esteban Gutiérrez Hinestroza y Marceliano Córdoba Cuadrado; Partida de Matrimonio del accionante y la señora Sulma Bravo Quejada; fotocopias de las cédulas de ciudadanía del actor y su cónyuge y la historia clínica del hijo común Jesse Eccehomo Ballesteros Bravo, en la que se observa el diagnóstico de este último, quien padece retraso mental moderado; deterioro del comportamiento significativo que requiere atención o tratamiento; epilepsia y síndromes epilépticos. De acuerdo con la sentencia SU-388 de 2005 para tener la calidad de padre cabeza de familia, se requiere:

"…(i) Que los hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre. (iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: "esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales

a su cargo” Acoplando los anteriores presupuestos al caso concreto, se tiene que las pruebas aportadas no son suficientes para determinar que el actor Ballesteros Garcés, sea padre cabeza de familia, toda vez que según se desprende tanto del documento de identidad suyo y de su cónyuge, a la fecha tienen 54 años él y 52 años ella; lo que indica que ninguno de los dos aún ha llegado a la tercera edad; concluyéndose, que lo único que está probado, es la discapacidad de su hijo Jesse Eccehomo, lo cual por sí sólo no es suficiente para determinar que tiene la condición de padre cabeza de familia Así las cosas, considera la Sala que en el asunto bajo estudio, las pruebas obrantes en el expediente, no permiten inferir la presencia de un perjuicio irremediable, el cual de acuerdo a la abundante jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, debe ser inminente y grave, circunstancias que no se avizoran en el caso concreto. Es preciso señalar que frente a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio cuando se está en presencia de un perjuicio irremediable, la Honorable Corte Constitucional, en sentencia T-243 del 8 de abril de 2010, con Ponencia del doctor Nilson Pinilla Pinilla, dijo: "Por otra parte, ha indicado esta corporación que si el accionante aduce la existencia de un perjuicio irremediable, es su deber demostrarlo. En sentencia T-236 de 2007 (marzo 30), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, se acotó al respecto: "... si se alega como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital,

la Corte ha señalado que si bien en casos excepcionales es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaría. Esta Corporación ha reconocido que la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones. Itera pues esta Sala, que las probanzas allegadas por el accionante, en manera alguna son suficientes para determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, que en el caso concreto sería la única razón para conceder el amparo tutelar.” IMPUGNACIÓN En tiempo presentó el accionante su inconformidad contra el fallo aquo, solicitando se revoque la decisión de instancia y se proceda al amparo deprecado, solicitud justificada bajo los siguientes argumentos. Hay un perjuicio irremediable, que con la decisión de instancia se sigue sosteniendo pues se continúa con la omisión declarada por la Corte Constitucional cometida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el Patrimonio Autónomo De Remanentes (PAR), contra la protección del menor Jesse Eccehomo Ballesteros, quien padece un retraso mental y al que se le podría interferir en su plan de vida por falta de recursos por el hecho de que el suscrito no reúne los requisitos para ser declarado como padre cabeza de familia y más aún cuando su padre vive con el denominado mínimo vital. Afirmó que los derechos vulnerados por las entidades accionadas son,

los del menor y la familia, los cuales suponen una garantía superior y protección inmediata dictada por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales CONSIDERACIONES DE LA SALA Acorde con el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales de la Judicatura como órganos integrantes de la Rama Judicial les asiste la facultad de administrar justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela conforme lo previó el artículo 86 y el decreto 1382 de 2000. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”1 (resaltado nuestro). 1 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. El caso y su solución el asunto sub lite se refiere a la acción de tutela que presentó directamente el señor EFRAÍN BALLESTEROS ARCE, contra el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el Patrimonio Autónomo De Remanentes (PAR) en búsqueda de la protección a los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, derecho de los niños y a la familia, por su no vinculación en el plan de reubicación ordenado en la sentencia SU-377

de 2014. De lo relatado por el accionante y las empresas accionadas, se encuentra que señor Efraín Ballesteros Mora, laboró en la empresa Nacional de Telecomunicaciones desde el 1 de abril de 1997 hasta el 30 de junio de 2003, empresa liquidada mediante el Decreto 1615 de 2003, teniéndose como régimen de liquidación el Decreto Ley 254 de 2000. Que a través de la Sentencia SU 377 de 2014, la Corte Constitucional dispuso que con fin de garantizar los derechos de las que lograran acreditar la calidad de madres y padres cabezas de familia debían ser reubicados. Se tiene por probado dentro de la presente acción constitucional que el señor Efraín Ballesteros Mora contrajo matrimonio con la señora Zulma Bravo Quejada y es el padre del menor Jese Eccehomo Ballesteros Bravo quien padece con un retraso mental moderado. Según los requisitos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-388 de 2005, para tener la calidad de padre cabeza de familia se requiere: "…(i) Que los hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre. (iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: "esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo Descendiendo lo anterior al caso bajo examen se encuentra (i) el accionante no demostró en ningún momento, dentro del trámite de las diligencias, no tener ninguna alternativa económica y que sobre el recae la manutención EXCLUSIVA de los menores, (ii) que su compañera esposa o compañera, se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la TERCERA EDAD y (iii) que la presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos,

discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre. Es claro para esta Colegiatura, que si bien están establecidos, vía jurisprudencial, los presupuestos para acceder a una reubicación laboral no hay lugar a ésta, por el solo hecho de ser el padre de un menor con problemas de salud, como es el caso bajo estudio, deben de convergen situaciones fácticas y darse cumplimento el estricto de los requisitos antes mencionados. No puede entonces pretender el accionante lograr una reubicación laboral, cuando no reúne la totalidad de las exigencias que recaen sobre él, pues se encuentra que a la fecha cuenta con 53 años y su cónyuge con 52, hecho demostrativo que a la actualidad no pertenece a la tercera edad, tampoco está establecida la incapacidad física, moral o mental de su cónyuge y la dependencia EXCLUSIVA de su menor hijo. Es decir el señor Efraín Ballesteros Arce, no cumple con ninguno de los presupuestos para ser reubicado laboralmente, razón por la cual no se está ante ninguna vulneración de derechos por parte de las entidades, las cuales solo están en la obligación de cumplir con lo establecido en la sentencia SU 377 de 2014 siempre y cuando las personas que pretenden la reubicación acrediten su condición de padres o madres cabeza de familia en las circunstancias allí previstas. A pesar de los dicho por el accionante en su escrito de impugnación, cuando señaló, “que los derechos vulnerados por las entidades accionadas son, los del menor y la familia, los cuales suponen una garantía superior y protección inmediata dictada por la Constitución

Nacional y los Tratados Internacionales” no quiere decir ello que las entidades administrativas o los jueces que administran justicia deban acceder a pretensiones cuando legalmente está establecido el procedimiento para acceder a esos derechos, mal interpreta entonces el señor Ballesteros Arce el alcance de la garantía superior del menor y la familia en la acción por él incoada, al considerar que el derecho del hijo se vulnera porque no se le reconoce él como padre una reubicación laboral. En consecuencia, se procede a CONFIRMAR LA DECISIÓN tomada por el a quo, pues no se encuentra vulneración de derecho alguno dentro del trámite adelantado por el señor Efraín Ballesteros Arce para ser reubicado laboralmente, conforme lo expuesto en precedencia no logró demostrar. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la decisión proferida por el a quo, quien NEGÓ la presente acción de tutela, conforme a las razones y consideraciones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado (E) Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial