CSDJ - F27001110200020150019601ADJUNTA20161214090029-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Proyecto Registrado el cinco (5) de diciembre de 2016

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Aprobado Según Acta de Sala No. 110 del 06 de diciembre de 2016

Radicado No. 270011102000201500196-01 ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelación del fallo proferido el 27 de enero de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Chocó1, sancionó con SUSPENSIÓN por el término de DOS (2) MESES en el ejercicio profesional al abogado OMAR FRANCISCO VIDAL ROJAS, al declararlo responsable de la comisión de la falta establecida en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. HECHOS y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Con ponencia del Magistrado Luis Hernando Castillo Restrepo integrando Sala con la Magistrada Rocío Mabel Torres Murillo. Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: “Es génesis de la presente actuación la queja presentada por la señora LUZ MARITZA MORENO RENTERIA, el pasado 3 de julio de 2015, quien manifestó “el 2 de julio de 2009, le otorgue poder al doctor OMAR FRANCISCO VIDAL ROJAS para que formulara todas las acciones, tales

como reclamaciones administrativas derechos de petición ante el Departamento de Salud y Seguridad Social del Chocó tendientes a que se me reconociera el derecho a ser nombrada en el cargo de auxiliar de enfermería y al reconocimiento y pago de acreencias y derechos laborales derivados de esa misma situación. El año pasado a través de una compañera de mi hija MARY SOLEMNY lo contactamos telefónicamente y él respondió que venía en esa semana y le marcaba a mi hija para que hablaran sobre mi caso. Mi hija consiguió el teléfono de él y le marcaba, pero como sobre ella le marcaba el teléfono de ella, no le volvió a coger el teléfono. Hace más o menos unos cuatro meses, mi hija lo localizó por la segunda, él iba en un carro y mi hija andaba en motocicleta y lo consiguió, e inclusive que cuando él la localizó a ella iba a chocar con un policía acostado, y mi hija le reclamó que por qué no la había llamado si él había quedado en eso. Entonces le contestó que ese caso se lo había dado a una doctora ESTHER, entonces nosotras investigamos y la ubicamos en el barrio el Jardín por la entrada del depósito de Postobón. Pero como no le dejaba razones a ella en ese edificio que la había estado buscando una enfermera, entonces yo me fui para Lloró, donde laboro y dejé a mi hija encargada del asunto y mi hija hablo con ella en el apartamento de la doctora ESTHER, le respondió que el doctor OMAR VIDAL no le había entregado ningún caso a ella. Desde allí le dije yo a la hija mía que había que tratar de localizarlo a él

para que nos explique qué pasó porque no nos quiere dar la cara, siempre con mentiras, y esta es la fecha que no hemos podido hablar con el doctor VIDAL. En una ocasión mi hija se encontró con un hermano del doctor OMAR VIDAL. Y le expuso la situación y le respondió que él no se metía en cosas de su hermano. Él me dijo que había estado en DASALUD, y había presentado la reclamación administrativa y que estaba haciendo las gestiones para que me resolvieran el caso” ACTUACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA De la condición de abogado. El Dr. OMAR FRANCISCO VIDAL ROJAS se identifica con Cédula de Ciudadanía N° 71.758.772 y con Tarjeta Profesional N° 134.008. Igualmente se verificó la ausencia de antecedentes disciplinarios. Apertura de proceso disciplinario: El Magistrado de primera instancia mediante auto del 28 de julio de 2015, ordenó la apertura de proceso disciplinario y fijó fecha para la audiencia de pruebas y calificación provisional. Audiencia de pruebas y calificación provisional. Previos aplazamientos, la primera sesión de esta audiencia se llevó a cabo el 15 de septiembre de 2015, en la cual la quejosa ratificó su noticia disciplinaria. Como sustento de su declaración allegó el poder suscrito con el doctor Omar Francisco Vidal Rojas para que realizara la reclamación administrativa laboral, solicitud de conciliación y para la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. La audiencia de pruebas y calificación provisional se continuó el 29 de agosto de 2015, en la cual el Magistrado instructor procedió a señalar que al

disciplinario se habían allegado dos procesos bajo los radicados 2013-27 y 2014-724. Solicitadas las respectivas explicaciones a la quejosa, ésta señaló que los mismos son causas diferentes y nada tienen que ver con el abogado investigado. Con posterioridad a esto se recibió el testimonio de la señora Mary Solennys Rentería Moreno hija de la señora Luz Maritza Moreno Rentería. En su relato adujo que llamó infinidad de veces al investigado al celular Nº 311270375 y solamente le contestó en una oportunidad diciéndole que se iba a contactar posteriormente con ella. Expresa que nunca informó cómo iba el proceso encomendado. En audiencia del 19 de octubre de 2015, la Magistrada instructor a la evidencia que no se habían practicado todas las pruebas decretadas, procedió a suspender la diligencia. Calificación provisional de la actuación: el 2 de diciembre de 2015, el Magistrado instructor profirió cargos al abogado OMAR FRANCISCO VIDAL ROJAS por la presunta inobservancia del numeral 10° del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y la posible comisión de la falta establecida en el artículo 37 numeral 1º ibídem. Se le imputó a título de Culpa. En cuanto a la presunta inobservancia a la debida diligencia tuvo como fundamento fáctico que el abogado investigado no adelantó ninguna gestión entre el 2011 y el 2015 tendiente a cumplir el encargo conferido según el cual debía presentar la reclamación administrativa y todas las acciones

subsiguientes tendientes a lograr el nombramiento de la quejosa como auxiliar de enfermería y la acreencia y pago de los derechos laborales que de ello se generaran. Audiencia de Juzgamiento. Se efectuó el 13 de enero de 2016, en la cual el defensor designado del disciplinable rindió alegatos de conclusión manifestando que se debe emitir una sentencia favorable pues de las pruebas obrantes en el expediente no se logra vislumbrar la responsabilidad disciplinaria el encartado, y por lo tanto en aplicación del principio de presunción de inocencia se debe absolver de los cargos irrogados. A su turno el Ministerio Público solicitó una sanción disciplinaria al letrado inculpado pues se evidenció que durante aproximadamente seis años no ha realizado ninguna gestión en favor de los intereses de su poderdante, negándose igualmente a rendirle cuentas e informarla de la misma. DECISIÓN APELADA Mediante sentencia proferida el 27 de enero de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Chocó, sancionó con SUSPENSIÓN por el término de DOS (2) MESES en el ejercicio profesional al abogado OMAR FRANCISCO VIDAL ROJAS, al declararlo responsable de la comisión de la falta establecida en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. Frente a la indiligencia evidenció la Sala de instancia que de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente se demostró que el togado investigado no ejecutó ninguna actividad en favor de los intereses de su

poderdante, quien le confirió poder para actuar desde el año 2011. No obstante las certificaciones dada por DASALUD CHOCÓ, evidencian que ni siquiera la reclamación administrativa fue realizada por el togado. Ahora bien, en relación con el proceso 2014-724, se demostró que es por una causa totalmente ajena a la aquí discutida e iniciado por una profesional del derecho diferente al aquí investigado. APELACIÓN En escrito presentado en término, el defensor de oficio del disciplinable adujo que no existe prueba en el proceso que evidencie la configuración de falta disciplinaria por parte del procesado, insistió en la aplicación del principio de presunción de inocencia que le asiste a toda persona. Por su parte el disciplinable allegó escrito solicitando la nulidad de la actuación argumentando que no fue citado en debida forma a las diferentes audiencias realizadas. En consecuencia considera vulnerados sus derechos de defensa y debido proceso y solicitó retrotraer la actuación desde el inicio. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala tiene competencia para conocer la apelación de los fallos sancionatorios emitidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura de conformidad con lo dispuesto en los artículos 112 de la Ley 270 de 19962 y 59 de la Ley 1123 de 20073; ahora bien, establecida la calidad de abogado en ejercicio del disciplinado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponde, no evidenciando irregularidad alguna que pueda viciar de nulidad lo actuado Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de

julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. 2“Art. 112. Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura”. 3 “Art. 59. De la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria Del Consejo Superior de la Judicatura conoce:

1. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los términos previstos en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en este código…” En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión

Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró:

“De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”4 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Si bien es cierto el artículo 26 de la Constitución política consagra que “(...) toda persona es libre de escoger profesión u oficio, dejándole al legislador la regulación de la misma (...)”. También lo es que el fin último de la 4 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. interpretación de la ley disciplinaria deontológica es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen. Para proferir fallo sancionatorio se hace exigible que medie prueba del cargo y certeza del juicio de responsabilidad sobre la falta imputada; de igual manera las pruebas que gobiernen la investigación disciplinaria deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica,

debiéndose observar cuidadosamente los principios rectores de la Ley Procesal Penal, básicamente los de legalidad, debido proceso, resolución de duda, presunción de inocencia, culpabilidad y favorabilidad. De la nulidad. El recurrente afirma que se configura la causal de nulidad establecida en los numerales 2º y 3º del artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, por vulneraciones al derecho de defensa e irregularidades que afectan el debido proceso. Afinca su solicitud en el presunto hecho de habérsele citado equivocadamente a las diligencias propuestas dentro del presente disciplinario. No obstante lo anterior esta Sala considera que en el presente asunto no se configuran las causales de nulidad alegadas pues en cada una de las citaciones realizadas al disciplinable, se le citó a la dirección correspondiente. Nótese que a folio 7 se hace referencia a : “acreditada como está la calidad e abogado del doctor OMAR FRANCISCO VIDAL ROJAS, así como su última dirección registrada por éste en la Unidad de Registro Nacional de Abogados se decreta la Apertura de la investigación disciplinaria (…)”. Consecuentemente con lo anterior, las citaciones a las audiencias tienen constancia de la citadora en las cuales informa el medio por el cual fue citado el profesional del derecho. A las audiencias de pruebas y calificación provisional se le citó al encartado a la Alcaldía del Municipio de Bahía Solano, pues en dicha época ostentaba el cargo de Alcalde del Municipio de Bahía Solano. Adicionalmente a todo lo anterior, para notificar la sentencia se le enviaron las comunicaciones a las direcciones calle 26 Nº 4-29 oficina 201 y calle 30

Nº 5-39 piso 2, (dirección a la que también se le citó al inicio del proceso), dejándose la siguiente constancia: “en Quibdó a los ocho días del mes de febrero de 2016, bajo la gravedad del Juramento informó que la citación de fecha 28 de enero del año en curso, dirigida al doctor OMAR FRANCISCO VIDAL ROJAS, librado dentro de las diligencias disciplinarias radicada (Sic) 2015-196 fue recibida por él mismo el día 3 de febrero del mes que discurre sin que se pudiera notificar personalmente porque tuvo que viajar ese mismo día a Bahía solano porque se le presentó una calamidad familiar”. Bajo las anteriores apreciaciones es claro que se procederá a negar la solicitud de nulidad deprecada pues el abogado investigado fue citado en debida forma a las direcciones antes referenciadas, de lo cual hay constancia en cada una de ellas por parte de la Citadora encargada de realizarlas. Del asunto en concreto. Teniendo claro el alcance del ejercicio de la profesión, la Sala procede a estudiar el comportamiento del abogado OMAR FRANCISCO VIDAL ROJAS para determinar si puede ser objeto de reproche disciplinario o no.

Tipicidad: La primera instancia imputó al profesional del derecho la falta a la debida diligencia profesional, consagrada en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007 que señala: “Artículo 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional:

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación

profesional, descuidarlas o abandonarlas. Efectivamente está probado que el abogado investigado ejerció la representación judicial de la señora Maritza Moreno Rentería para realizar la reclamación administrativa y demás acciones tendientes a que se le reconociera el derecho a ser nombrada en el cargo de auxiliar de enfermería. No obstante DASALUD CHOCÓ certificó el 13 de noviembre de 2015 que el abogado investigado en nombre de la quejosa no había realizado ninguna actuación ante dicha entidad. Así las cosas, el comportamiento omisivo del litigante se adecua al tipo descrito en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007 y, en ese sentido no se presenta dificultad frente a la tipicidad de la conducta por cuanto se evidencia que dejó de hacer las diligencias propias de la actuación, pues al ser el representante de la señora Maritza Moreno Rentería, no hizo nada en favor de sus intereses.

Antijuridicidad: La Ley 1123 de 2007, consagra como uno de sus principios rectores, el de Antijuridicidad, según el cual, “un abogado incurrirá en una falta antijurídica cuando con su conducta afecte, sin justificación, alguno de los deberes consagrados en el presente código”5 Estadio o fase de la falta en la cual se analizan los argumentos de defensa para establecer la reciprocidad entre falta y deber y verificar lo antijurídico del comportamiento.

Significa lo anterior que, conforme a lo establecido en el Estatuto de la Abogacía, “mientras no se afecte un deber de los previstos en el catálogo

expuesto en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, la conducta del abogado constitutiva de falta al ejercer la profesión, no puede desvalorarse como antijurídica, afectación que en garantía de derecho del sujeto disciplinable, debe transcender igualmente de la simple descripción legal”6 El quebrantamiento de la norma sólo merece reproche de esta naturaleza cuando se desconoce la norma concebida para preservar la ética de la abogacía, de donde deviene afirmar entonces que la imputación disciplinaria no precisa de la afectación a un bien jurídico sino a la protección de deberes, directrices y modelos de conducta, debidamente legislados. El apelante manifiesta en su defensa que no existe prueba que demuestre la indiligencia del togado inculpado, sin embargo se cuenta con el poder suscrito por el togado y la certificación de DASALUD CHOCÓ de no haber adelantado ninguna gestión. Adicionalmente el testimonio efectuado bajo juramento también demuestra la dejadez y la forma descuidada con la cual el abogado asumió el encargo conferido. En este caso, desatendidos los argumentos de defensa esbozados, no existe duda que el togado contrarió el deber de atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, que se encuentra consagrado en el numeral 10° del 5 Artículo 4 6 Lecciones del derecho disciplinario Volumen 13. Procuraduría General de la Nación. Año

2009. Tema: Ilícito disciplinario. Pág. 35 y ss. artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, deber que tiene correlación directa con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007

correspondientemente, pues injustificadamente dejó de atender con celosa diligencia el encargo encomendado.

Culpabilidad: en el presente caso, la modalidad de la conducta deviene en culposa, toda vez que el abogado incurrió en la falta disciplinaria al no observar el deber objetivo de cuidado, pues se comprobó que negligentemente se abstuvo de asistir a su cliente dentro del encargo conferido.

Sanción: Esta Sala considera que la imposición de dos meses de suspensión debe dejarse incólume atendiendo a los criterios de graduación de la sanción establecidos en el artículo 45 de la Ley 1123 de 2007.

Debe indicarse que frente a la razonabilidad de la sanción, esta Colegiatura encuentra que su imposición obedece al comportamiento desplegado por el profesional del derecho, por lo tanto la dosificación sancionatoria realizada en primera instancia, cumple con la finalidad de salvaguardar el deber ético de diligencia impuesto a los profesionales del derecho en ejercicio de sus encargos. Ahora bien, frente a la proporcionalidad ha dicho la Corte Constitucional al respecto: “En un estado de derecho el poder punitivo tiene unos límites dados por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual la graduación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad. Según el primer criterio, la intervención del derecho penal se dirige a sancionar las conductas lesivas de los bienes jurídicos que se estiman más valiosos, teniendo en cuenta que el hecho punible, además de lesionar bienes jurídicos particulares, atenta contra los

valores ético-sociales predominantes en una sociedad determinada. El grado de culpabilidad por su parte, involucra consideraciones acerca de la intencionalidad del hecho, esto es, de la conciencia y voluntad presentes en su realización, en virtud de los cuales se considera que la persona habría podido actuar de otra manera”7 De esta manera, la imposición de dos meses de suspensión en el ejercicio de la profesión está en consonancia respecto de la gravedad de la conducta, en tanto se demostró que el abogado obró culposamente al no haber adelantado las actividades propias del asunto confiado, por lo tanto, es idónea y corresponde a la entidad de la falta disciplinaria cometida, con mayor razón, cuando los profesionales del derecho deben proceder con diligencia en los encargos profesionales aceptados. En su recurso de apelación manifestó el togado que la sanción impuesta violaba su dignidad, no obstante ante la falta de argumentación de ese hecho esta Sala se abstendrá de valorar dicha aseveración. Adicionalmente nótese que la sanción es consecuencia de un comportamiento típico, antijurídico y culpable, demostrado al interior de un proceso judicial que se tramitó con todas las garantías y por lo tanto no es violatorio del derecho fundamental del actor, pues el mismo es una función propia del “Ius puniendi” Estatal. Sobre la relevancia social de la conducta, se observa que la omisión del abogado contraría gravemente la imagen de la profesión, igualmente quebranta la confianza de las personas en sus apoderados, desacreditándola y generando con ello una grave afectación social.

7 Sentencia C-285 de 1997 con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Gaviria Díaz En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- NEGAR LA NULIDAD DEPRECADA por el disciplinable. SEGUNDO.- CONFIRMAR el fallo proferido el 27 de enero de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Chocó, sancionó con SUSPENSIÓN por el término de DOS (2) MESES en el ejercicio profesional al abogado OMAR FRANCISCO VIDAL ROJAS, al declararlo responsable de la comisión de la falta establecida en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007... TERCERO.- ANÓTESE la sanción en el Registro Nacional de Abogados, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la Oficina encargada de dicho registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria. CUARTO. NOTIFÍQUESE personalmente lo decidido por esta Superioridad al disciplinado y de no ser posible a través de la notificación subsidiaria, para lo cual se comisiona a la Sala Seccional de primera instancia por el término de 20 días, en consecuencia, por la Secretaría, devuélvase el expediente al sitio de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial