CSDJ - F27001110200020150025301ADJUNTA20151104103920-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015). Aprobado según Acta Nº 089 de la misma fecha. Proyecto Registrado el veintisiete (27) de octubre de dos mil quince (2015).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación Nº 270011102000201500253 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Chocó1, mediante la cual resolvió NO TUTELAR los derechos fundamentales invocados a través de apoderado judicial por la señora MARTHA CECILIA

GUISADO GONZÁLEZ, contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO

CIVIL y el MUNICIPIO DE QUIBDO.

HECHOS Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia así: 1 Con ponencia del Magistrado Luis Hernando Castillo Restrepo. “Se indica en el libelo demandatorio que la señora GISADO GONZÁLEZ venía nombrada en provisionalidad mediante el Decreto 295 del 3 de junio de 2008, en la planta de personal como

DOCENTE DEL MUNICIPIO DE QUIBDÓ.

Que, a comienzos del año 2013 aumentaron las matrículas para el grado PREESCOLAR, y por necesidad del servicio fue trasladada

por el rector de la institución SANTA ANA a la sede principal de la institución educativa SANTO DOMINGO SAVIO para desempeñarse como docente de preescolar. Que mediante la convocatoria pública No. 242 de 2012 se convocó a concurso de méritos "como así se expresa en el capítulo II, EMPLEOS Y FUNCIONES de conformidad al acuerdo 0286 de octubre 12 de 2012 así:

CARGOS DIRECTIVOS DOCENTES

Rectores 1 Directores Rurales 4 Coordinadores 12

TOTAL CARGOS DIRECTIVOS DOCENTES CONVOCADOS 17

CARGOS DOCENTES

Preescolar 0 Básica Primaria 30" Que culminadas todas las etapas de la convocatoria, la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó los resultados consolidados de las pruebas y la lista de elegibles, mediante la resolución No. 1777 del 17 de abril de 2015 y el Municipio de Quibdó citó para la provisión de cargos directivos docentes y docentes de manera indiscriminada, incluyendo el cargo de docente preescolar del colegio SANTO DOMINGO SAVIO que venía ocupando la accionante en provisionalidad. Que mediante oficio del 30 de julio de 2015, se le comunicó a la accionante, que mediante el Decreto municipal No. 0263 de julio de 2015 se daba por terminado el nombramiento en provisionalidad de la planta de personal docente y directivo docente del Municipio de Quibdó, "debido a que la vacante definitiva que mi poderdante ocupaba, fue seleccionada en audiencia pública de fecha 21 de julio de 2015, en desarrollo del concurso de mérito adelantado mediante la convocatoria No. 242

de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil." Señaló que, "el hecho de proveer el cargo con una lista de elegibles prevista para otro cargo es ilegal, arbitrario y vulnera el DEBIDO PROCESO, AL TRABAJO AL MÍNIMO VITAL Y MÓVIL, y a la SEGURIDAD SOCIAL de mi poderdante, la cual se encuentra frente a la Inminente configuración de un perjuicio irremediable, pues su salario es el único ingreso con el que cuenta para su subsistencia y la de sus menores hijos, de nombre MARÍA VALENTINA COPETE GUISADO de cinco años y RAFAEL COPETE GUISADO de 16 años los cuales estudian..." Que el no pago de su salario mensual le impide cubrir el valor de diferentes compromisos crediticios adquiridos, en el BANCO AV VILLAS por valor de $12.335.463 la cual le corresponde cancelar la suma de $420.000 mensual adeudando a la fecha un saldo de $7.546.773, así como un préstamo adquirido con la COOPERATIVA JURISCOOP, la cual le descontaba la suma de $640.000 mensual. Que su madre es una adulta mayor, que cuenta con 71 años de edad, con enfermedad cerebrovascular no especificada, lo que le impide moverse, por lo que se encuentra bajo su estricto cuidado, de acuerdo a las recomendaciones médicas, por lo que tiene que comprarle los medicamentos, que son ininterrumpidos. Señala que le asiste el derecho a que el municipio de Quibdó la reintegre en el cargo que estaba ocupando, dado que el mismo no se estaba ofertando en la convocatoria No. 242 de 2012,

incurriendo así en grave violación de sus derechos fundamentales "por esa potísima razón no podrá el MUNICIPIO DE QUIBDÓ como tampoco la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL ofertar cargos distintos a los convocados, pues el concurso se agota y el registro sólo puede suplir los cargos que sean ofertados por ejemplo únicamente los 30 cargos para BASICA PRIMARIA más no, para PREESCOLAR.", por cuanto para los demás cargos no existe concurso especialmente en los cargos DOCENTE PREESCOLAR "y por esta razón el MUNICIPIO DE QUIBDÓ debe reintegrar a mi poderdante en el cargo que venía en provisionalidad el cual no entró en la convocatoria No. 202 de 2012" Se indicó que la acción de tutela es el único medio efectivo para evitar que no se vulnerasen los derechos de la señora GUISADO GONZALEZ y un perjuicio irremediable, dado que no tiene otros ingresos económicos de manera oportuna para suplir sus necesidades primarias, por lo que la misma se torna en un mecanismo eficaz e idóneo para controvertir el asunto expuesto. Finalmente se indicó que "... las reglas del concurso son obligatorias tanto para la administración como para los administrados-concursantes, por lo que admitir la utilización del registro de elegibles para proveer un empleo que no fue ofertado en la convocatoria, quebranta las normas que rigen los concursos de mérito".

ACTUACIÓN PROCESAL

1. La acción de tutela fue admitida mediante auto del 1° de septiembre de 2015, en el cual dispuso notificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil

y a la Alcaldía Municipal de Quibdó. De igual forma, se ordenó certificar quién ocupó el cargo de docente de prescolar en la Institución Universitaria Santo Domingo Savio, en remplazo de la ciudadana GUISADO GONZÁLEZ, ordenando su vinculación a la acción de autos. Respuesta de las entidades accionadas. -. Comisión Nacional Del Servicio Civil (fl. 87), Mediante oficio del 3 de septiembre de 2015, el doctor VÍCTOR HUGO GALLEGO CRUZ, en su condición de asesor jurídico de la Entidad, manifestó, que la presente acción de tutela era improcedente, ya que desconoce la posición que el máximo órgano constitucional ha fijado sobre el particular, la cual siempre ha sido en pro del carácter excepcional de este mecanismo, pues el administrado cuenta en el ordenamiento jurídico para defenderse frente a cualquier amenaza a una posible vulneración de sus derechos fundamentales, como son los medios contenciosos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, establecidos como un medio de control a la gestión que desarrolla la ministración en la Ley 1437 de 2011, en el Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. "De lo expuesto, se evidencia que en la acción constitucional promovida por la señora MARTHA CECILIA GUISADO GONZÁLEZ, de conformidad con los presupuestos contenidos en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, deviene improcedente, toda vez que con la misma pretende contrariar el Acto Administrativo por medio del cual la entidad territorial efectuó el nombramiento en periodo de prueba al elegible que escogió la

vacante de la Institución educativa ocupada por la hoy accionante en el área de Idioma extranjero, el cual tiene plena validez ya que no ha sido declarados nulo, ni suspendidos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Es claro entonces, que el acto administrativo en mención, al encontrarse en firme y generar derechos particulares y concretos al elegible que escogió esta plaza para el ejercicio de su profesión, su legalidad o ilegalidad debe discutirse ante los jueces administrativos, pues dicha competencia radica única y exclusivamente en ellos, razón por la cual se reitera la improcedencia de esta acción constitucional en el caso objeto de debate." Que la accionante para acceder al cargo en propiedad debía inscribirse al concurso docente y superar las diferentes etapas para llegar a hacer parte de la lista de elegibles de la entidad territorial y según el orden de elegibilidad de la misma acceder a un cargo en propiedad de los que pueda tener vacantes la entidad nominadora. Agregó que: "En este orden de ideas, no puede alegarse una presunta vulneración de derechos fundamentales de la hoy accionante, por parte de la entidad como quiera que la CNSC en el marco de sus competencias adelanta el concurso de méritos a fin de entregar la lista de elegibles para que se haga la correspondiente provisión de los cargos, con base en la información reportada por las entidades territoriales certificadas en educación, quienes tienen la atribución de gestionar los servicios laborales y los vínculos ocupacionales de los docentes y directivos docentes adscritos a su planta. Con base en lo anterior solicitó se declarase improcedente la acción de tutela y denegar las súplicas elevadas por el accionante

y en consecuencia se ordene su archivo, "amén de considerar que en ningún momento se ha incurrido en vulneración de derechos fundamentales por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil." -. Municipio de Quibdó. (fl. 94). Mediante escrito del 4 de septiembre de 2015, la doctora ELVIA MARÍA RIVAS CHAVERRA, en su condición de Secretaria de Educación Municipal, manifestó que: "La señora MARTHA CECILIA GUISADO GONZALEZ, fue nombrada en provisionalidad en el año 2008, pero en el decreto no se indicó la Institución y el área en la cual prestaría sus servicios, sin embargo, en la plataforma del sistema o base de datos de ingreso al servicio, se pudo constatar que la accionante es licenciada en Ciencias Naturales y que fue asignada en el área de Básica Primaria. Para la realización de la OPEC, se tuvo en cuenta el área al cual fueron vinculados los docentes en provisionalidad y no en la que se estaban desempeñando, de tal manera, que siendo el perfil de la docente en Básica Primaria, su vinculación como es legal se hizo a la misma área, sin embargo, por cuestiones de distribución por parte del Rector de la Institución fue asignada en preescolar. En la OPEC, se incluyó el Área de Básica Primaria, y la accionante por ser nombrada para dicha área, fue ofertada, por lo tanto, no se está incurriendo en violación de derechos, ya que la publicidad de la oferta fue con el fin de que las personas que creían tener afectados sus derechos realizaran la reclamación correspondiente y en el caso de esta docente no ocurrió. Las áreas ofertadas no fueron escogidas arbitrariamente ni

tampoco se hizo de manera indiscriminada, ya que el procedimiento fue trasparente como se demuestra con la publicación de las mismas. Es cierto que se le comunicó a la docente la terminación del nombramiento provisional que se hizo mediante el decreto 0263 de julio de 2015, por cuanto fue escogida la vacante definitiva de básica primario por un docente que hacia parte del listado de elegibles producto del concurso de mérito”. Por lo expuesto solicitó que se le eximiera de toda responsabilidad a la Secretaría de Educación Municipal de Quibdó y no tutelar los derechos fundamentales invocados por la accionante. -. La señora ÁNGELA HINESTROZA IBARGUEN, pese a encontrarse debidamente notificada, no se pronunció. Del fallo impugnado. Mediante decisión del 14 de septiembre de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Chocó2, resolvió NO TUTELAR los derechos fundamentales invocados a través de apoderado judicial por la señora MARTHA CECILIA GUISADO GONZÁLEZ, contra de la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el

MUNICIPIO DE QUIBDO.

Al respecto consideró: 2 Con ponencia del Magistrado Luis Hernando Castillo Restrepo. “En el caso de marras se tiene que si bien la accionante denota que es madre de dos menores de edad y está al cuidado de su señora madre, quien presenta padecimientos médicos y avanzada edad, no advierte la condición de madre cabeza de familia, toda vez que esa misma condición no se desprende del hecho de ser madre biológica, o tener familiares próximos que dependan de ella

por su precaria condición de vida, sino, ser la única persona sobre la cual orbita la responsabilidad de su cuidado y protección, al igual que ser su salario la única fuente de ingresos de la cual se surte la economía doméstica. También se advierte que no puso de presente la calidad de madre cabeza de familia a la entidad nominadora, con el fin de que se tuviera en cuenta la misma cuando se surtió el trámite del concurso de méritos y se procedió en consecuencia a ofertar el cargo en el que se encontraba vinculada, al igual que el cargo cuyas funciones desempeñaba por necesidades del servicio, luego no se le puede irrogar al Municipio de Quibdó representado por la señora Alcaldesa, el que se vulneró con su desvinculación los derechos de la accionante y su núcleo familiar próximo en su condición de madre cabeza de familia, si aquella no tuvo conocimiento de que tal situación acontecía. Correspondía por tanto a la señora GUISADO GONZALEZ, el dar a conocer su particular situación para que se tomaran las acciones pertinentes, pero ello no ocurrió, pretendiéndose con la presente acción suplir tamaña deficiencia con el agravante de que como se dijera en precedencia próxima, no se acreditó tal calidad, pues simplemente se alegó el ser madre de dos hijos menores y estar al cuidado de su señora madre septuagenaria y con limitaciones de salud, pero se itera, sin que se advirtiera que era la única persona que con su salario proveía por su cuidado y protección, lo cual hubiera acreditado al menos de manera sumaria, lo que no ocurrió, razones por las cuales el amparo solicitado no está

llamado a prosperar” De la impugnación. Inconforme con el anterior fallo, la accionante, mediante apoderada manifestó: “De manera muy respetuosa manifestó que el despacho está totalmente equivocado, el cual no debió fundamentar su decisión a los dicho por los accionados sino observar únicamente los cargos ofertados en el acuerdo No. 0286 de Octubre 12 de 2012 por medio del cual se convoca a concurso abierto de mérito para proveer los empleos vacantes y en el cual no estaban los cargos de PREESCOLAR, cargo en el cual estaba prestando su servicio mi poderdante el cual nunca fue ofertado el concurso no estuvo ceñido a la regla de la legalidad como así lo pregona del despacho en su providencia”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los

magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”.

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Procedencia de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos: Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplido éste requisito, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un

mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlosi lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se

declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, por lo general los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales de defensa para controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 20053 precisó que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de

un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. Ahora bien, en tanto que contra los actos administrativos proceden las acciones jurisdiccionales establecidas en la ley, y la regla general en materia de tutela es la improcedencia de la acción, la Corte Constitucional ha señalado que los casos excepcionales de procedencia se presentan cuando la suspensión del acto administrativo es necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, de manera que la decisión de protección no supla la decisión del Juez natural, sino, únicamente, suspenda la aplicación del acto vulneratorio mientras la jurisdicción competente juzga su legalidad. De la Estabilidad Laboral de los empleados nombrados en provisionalidad: 3Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Constitución Política en su artículo 125 consagra: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño

del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”. Luego entonces, por regla general los cargos públicos son de carrera. La excepción a dicha regla, son los de elección popular y los cargos de libre nombramiento y remoción. El mecanismo para proveer los cargos de carrera, es el concurso de méritos y existen dos formas de acceso o nombramiento: el nombramiento en propiedad, que se da luego de superar dicho concurso y el nombramiento en provisionalidad, que se presenta cuando se reemplazan vacancias temporales o definitivas de los empleados que se encuentran nombrados en propiedad. Dicho nombramiento está condicionado a que se realice la selección a través del pluricitado concurso. En cuando a la estabilidad, tenemos que las personas nombradas en propiedad, solamente pueden ser desvinculadas por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo o por sanciones de tipo disciplinario o penal, mientras que los empleados de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, pues dependen de la discrecionalidad de su nominador. Por su parte, los empleados nombrados en provisionalidad tienen una estabilidad similar a los nombrados en propiedad, sin que sea dado considerar que a pesar de la transitoriedad de su nombramiento, se les pueda dar el mismo trato que a los cargos de libre nombramiento y remoción. Al respecto, la Corte Constitucional reiteradamente ha señalado lo siguiente:

“…el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”. Así pues, ha precisado que procede la desvinculación como consecuencia de una falta disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar…”4(resaltado nuestro). Razón por la cual, dicha Corporación concluyó: “…Por estas razones es que la Corte ha diferenciado entre la estabilidad precaria de los cargos de libre nombramiento y remoción y la estabilidad de los cargos de carrera administrativa en provisionalidad, a los cuales se les aplican los mismos criterios 4 T222 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández de estabilidad que a los cargos de carrera administrativa...Reitera la Sala que una consideración contraria, respecto de la estabilidad de los cargos de carrera en provisionalidad, significaría la desnaturalización de la figura de la provisionalidad, lo que conllevaría una injustificada afectación de los derechos laborales de los servidores públicos. 3.5. Para esta Corporación la garantía de estabilidad laboral de la provisionalidad en los cargos de carrera administrativa, exige la existencia de una motivación que respalde la desvinculación del funcionario público. Por tanto, la separación del cargo en provisionalidad debe tener como fundamento o justa causa el insatisfactorio cumplimiento de las funciones designadas, la

comisión de una falta penal o disciplinaria, o la elección de un funcionario por medio de la realización de un concurso de méritos, todo lo cual debe determinarse atendiendo al respecto y protección del principio del debido y el derecho de defensa…”5. Así las cosas, tenemos que la desvinculación de un empleado nombrado en provisionalidad, se considerara con justa causa cuando: - Insatisfactorio cumplimiento de las funciones designadas - Comisión de una falta penal o disciplinaria - Elección de un funcionario por medio de la realización de un concurso de méritos. Del caso en concreto. A través del mecanismo de amparo, pretende la señora MARTHA CECILIA GUISADO GONZÁLEZ, que se ordene al Municipio de Quibdó el reintegro al cargo de docente preescolar que venía desempeñando en provisionalidad en la Institución Educativa Santo Domingo Savio, hasta tanto el cargo que ocupa sea provisto en propiedad mediante el sistema de carrera. 5 Sentencia T-606 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo Fundamentó tales pedimentos en el hecho de considerar que el cargo que venía desempeñando hasta el momento de su desvinculación, no fue ofertado en la convocatoria pública No. 242 de 2.012, puesto que ésta se refería a docentes de Básica Primaria y la accionante se venía desempeñando como docente de Preescolar. No obstante, adujo, el cargo fue seleccionado en audiencia pública de fecha 21 de julio de 2.015, en desarrollo del concurso de méritos adelantado mediante convocatoria No. 242 de 2.012 por la Comisión Nacional del

servicio Civil, lo que motivó que mediante oficio de julio 30 de 2.015, se le comunicara la terminación de su nombramiento en propiedad del cargo que ocupaba en la planta de personal docente y directivo docente del Municipio de Quibdó. Al respecto, se tiene que mediante Decreto 295 del 3 de junio de 2.008 el señor Alcalde del Municipio de Quibdó, FRANCIS CEBALLOS MOSQUERA, nombró provisionalmente a la Licenciada MARTHA CECILIA GUISADO GONZALEZ, en la planta de personal docente del Municipio de Quibdó pagado con recursos del Sistema general de participaciones, sin que se especificará en dicho nombramiento la calidad o naturaleza particular del cargo, lo que indica que entró a pertenecer a la planta global de educadores del mismo municipio. Posteriormente, por necesidades del servicio, para atender la creciente demanda de matrículas en el año 2013 para el grado de Preescolar, fue trasladada por el rector de la institución de la sede de SANTA ANA a la sede principal de la institución educativa SANTO DOMINGO SAVIO para desempeñarse precisamente como docente de preescolar. De lo anterior se concluye que la prestación del servicio de la accionante como docente de Preescolar en el colegio SANTO DOMINGO SAVIO, devino de un acto discrecional de rectoría por la necesidad de suplir una necesidad ante el cúmulo de oferta en ese preciso grado escolar; pero su vinculación con el Municipio de Quibdó, emana de un acto administrativo en el que se le nombró como docente, sin que en éste constara la calidad exclusiva de su

atención a preescolar, tal y como lo pretende hacer ver. Así las cosas se tiene que si bien la