CSDJ - F27001110200020160002501ADJUNTA20160422100839-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 20 de abril de 2016 Aprobado según Acta No. 032 de la fecha Magistrado Ponente: CAMILO MONTOYA REYES Radicación No. 270011102000201600025 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionados: Superintendencia de Industria y

Comercio – División Signos Distintivos, vinculados Yackson Perea Lemos, Moisés Lara Hernández, Licorera de Caldas y la Empresa de Licores del Chocó – Licochocó S.A.S.

Accionante: Jhoany Carlos Alberto Palacios –

Gobernador del Departamento del Chocó.

Primera Instancia: Niega por improcedente.

Decisión: Modifica – Declarar Improcedente.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones, a resolver la impugnación interpuesta por el accionante Jhoany Carlos Alberto Palacios Mosquera, en su condición de Gobernador y Representante Legal del Departamento del Chocó, contra el fallo de febrero 16 de 20161, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, que negó por improcedente el amparo solicitado.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

1MP. Luís Hernando Castillo Restrepo en sala dual con la Magistrada Rocío Mabel Torres Murillo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 2

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 270011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia HECHOS: El Gobernador del Departamento del Chocó, presentó acción de tutela contra la Superintendencia de Industria y Comercio – División de Signos Distintivos-, arguyendo que la entidad accionada con la Resolución No. 2107 del 28 de enero de 2015, mediante la cual otorgó el registro de la marca nominada “PLATINO DELUXE” a unas terceras personas, le está conculcando los derechos fundamentales de educación y salud a los habitantes del Departamento del Chocó. La acción constitucional de tutela la fundamentó en los siguientes hechos: “Primero. El 25 de septiembre de 2003 se radicó ante la Superintendencia de Industria y Comercio solicitud de registro de la marca “PLATINO DELUXE” por la empresa Licores del Chocó, accediéndose al registro mediante Resolución de Concesión No. 12250 del 7 de junio de 2004 y a la cual se le asignó el Certificado de Registro No. 281519. Segundo. Los datos del signo registrado según la información del hecho anterior son:

Signo: MARCAS

Denominación: PLATINO DELUXE Tipo de Signo: MIXTA Productos y servicios: (33) BEBIDAS ALCOHÓLICAS (CON EXCEPCIÓN DE

CERVEZAS).

Gaceta: No. 534 No. Publicación 1192 del 28 de noviembre de 2003.

Certificación: 281519

Resolución de concesión: No. 12250 de 07 de junio de 2004.

(…) Tercero. Se suscribe convenio interadministrativo el 18 de mayo de 2009 por quienes para la fecha eran los representantes de la Gobernación del Chocó y la Gobernación de Caldas, Patrocinio Sánchez Montes de Oca y Mario Aristizábal Muñoz, respectivamente, cuyo objeto fue y continúa siendo, intercambiar productos que produce el Departamento del Chocó y la Industria de Licores de Caldas, entre estos el aguardiente identificado con la marca “PLATINO DELUXE”. Cuarto. Con el ánimo de contribuir al sostenimiento de los tributos y las rentas departamentales, el Departamento del Chocó consideró la necesidad de celebrar un contrato con la industria Licorera de Caldas para que llevara a cabo la producción y comercialización del Aguardiente identificado con la marca “PLATINO DELUXE” en todas sus representaciones, así como el portafolio de licores del Departamento del Chocó; para ese efecto, el Departamento suscribe el contrato interadministrativo No. 001-2009 con la ILC, permitiendo a través de éste, que la LICORERA ejerza en su planta la producción del Aguardiente identificado con la marca “PLATINO DELUXE” y dejando a disposición de la Licorera las fórmulas y procedimientos de fabricación del producto.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 3

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 270011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia Quinto. El Departamento del Chocó y la Empresa Licochocó S.A.S, el 27 de enero de

2010, suscribieron el contrato No. 049 de introducción, comercialización y venta de licores, cuyo objeto es autorizar al distribuidor (Licochocó S.A.S) para introducir, comercializar y vender en el Departamento del Chocó los productos del portafolio de la ILC, en sus diferentes presentaciones; así pues, se incluye la introducción, comercialización y venta del Aguardiente identificado con la marca “PLATINO

DELUXE”.

Sexto. Finalmente, el día 13 de abril de 2010 se suscribe el contrato de compraventa con entregas periódicas No. 062 -2010 entre la Industria Licorera de Caldas y Licochocó S.A.S.; por medio del cual el distribuidor (Licochocó S.A.S) se obliga a comprar los productos del portafolio de la Industria Licorera de Caldas, en sus diferentes presentaciones para venderlos en el Departamento del Chocó. Séptimo. Con relación al producto identificado con la marca “PLATINO DELUXE”, a continuación se menciona información relevante que comprueba el uso de la marca constantemente para identificar el producto, el cual se distribuye, comercializa y se conoce como propiedad del Departamento del Chocó. (…) Octavo. El 3 de septiembre de 2014 los señores YACSON LEMOS y MOISÉS LARA HERNÁNDEZ, en un acto de mala fe, ya que era y es un hecho notorio la importancia y trascendencia de la marca “PLATINO DELUXE” en el mercado del licor gravado con Impuesto al Consumo (Ley 223 de 1995), presentan solicitud de registro de la marca con igual identidad a aquella que venía y sigue siendo utilizada por el Departamento del

Chocó para también identificar bebidas alcohólicas con excepción de las cervezas, - frustrando las posibilidades de la entidad territorial de volver a registrar la marca, la cual se ha venido usando desde hace casi treinta años por el Departamento a nivel Nacional. Noveno. El interés de los señores YACSON LEMOS y MOISÉS LARA HERNÁNDEZ, fue copiar una marca notoria, pues para el año 2014, la marca “PLATINO DELUXE”, ya era reconocida por su calidad y prestigio, dada su presencia significativa en el mercado nacional. Aunado lo anterior, a la fecha de la presentación de esta acción, los señores PEREA LEMOS y LARA HERNÁNDEZ no han ofrecido en el mercado ningún producto con la marca que registraron, solo se limitaron a solicitar el registro de la marca “PLATINO DELUXE” causando un perjuicio directo al titular legítimo de la marca notoria, conducta que afecta los ingresos fiscales del Departamento por concepto de Impuesto al Consumo de Licores, configurándose ineludiblemente un perjuicio irreparable para la sociedad Chocoana. Décimo. El Departamento del Chocó suscribió convenio de asociación con LICOCHOCÓ S.A.S. con el ánimo de unir esfuerzos para ejercer la defensa del Estado, en este caso, la defensa jurídica de los intereses del Departamento del Chocó, toda vez que la entidad territorial no cuenta con el personal idóneo para llevar a cabo estas funciones en el caso reseñado en los anteriores hechos, así como tampoco posee los recursos económicos ni la disponibilidad presupuestal para hacerlo; por tal razón el

distribuidor Licochocó S.A.S con ocasión al convenio mencionado y mediante apoderado, el 20 de noviembre de 2015 presentó ACCIÓN DE CANCELACIÓN DE REGISTRO POR NOTORIEDAD ante la Superintendencia de Industria y Comercio, contra la Resolución de Concesión No. 2107 del 28 de enero de 2015”.

III. HECHOS QUE CONFIGURAN EL PERJUICIO IRREMEDIABLE Primero. La marca “PLATINO DELUXE” ha sido usada real y efectivamente por el Departamento del Chocó y por aquellos que éste ha facultado para hacerlo de manera

REPÚBLICA DE COLOMBIA 4

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 270011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia ininterrumpida. En efecto, ha sido explotada intensamente de manera previa a la solicitud de registro efectuada por los señores YACSON LEMOS y MOISÉS LARA HERNÁNDEZ, al punto que se ha convertido en un signo notoriamente conocido para el sector del gremio de licores, consumidores, empresarios y comunidad en general, máxime, si se tiene que el titular de la misma ha sido la entidad territorial, lo que ha generado como se anexa en material de pruebas, ingresos por concepto de Impuesto al Consumo en ejercicio del Monopolio Rentístico de Licores de lo cual se genera recursos con destinación específica al sector salud y educación. (Ley 223 de 1995, Decreto 4692

de 2005 y Artículo 336 de la Carta Política Colombiana). Segundo. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de los licores pertenecen a los departamentos y en desarrollo del Decreto 4692 de 2005 – que hace parte de ese régimen propiose establece un porcentaje mínimo de destinación de estas rentas a la salud y a la educación. Igualmente se concluye que dicha norma se encuentra vigente y sobre ella pesa la presunción de legalidad y de constitucionalidad que ostenta toda norma jurídica promulgada en un Estado de Derecho. Tercero. Con base en la información reportada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, durante el primer semestre de 2015 el Departamento recaudó ingresos por $234.423 millones, dentro de ellos $75.578 millones recursos del balance. Con relación al presupuesto a junio de 2015 se ejecutó el 62% del aprobado para la vigencia y fueron 48% mayores en términos reales a los recaudados en el mismo período de 2014, explicados en su totalidad por mayores transferencias de la Nación y recursos del balance. Los ingresos tributarios aumentaron 8% con relación a junio de 2014. El impuesto al consumo de licores fue el que mostró un mejor comportamiento y fue el más representativo, quitándole participación de cerveza. Cuarto. Respecto a los ingresos tributarios, el comportamiento y registro del recaudo durante el primer semestre 2015, comparado con el mismo periodo en 2014; la Secretaría de Hacienda Departamental registra las siguientes cifras: Concepto Vigencia Variación Composiciones Real 2014 2015 2014 2015 2015/2014

Vehículos 48 47 -6% 0% 0% automotores Registro y 715 558 -25% 3% 2% Anotación Impuesto al 16.219 19.605 16% 78% 84% consumo licores 6.313 9.001 37% 30% 38% cerveza 7.468 8.276 6% 36% 35% Cigarrillos y 2.438 2.328 -9% 12% 10% tabaco Sobretasa a la 2.788 2.051 -30% 13% 9% Gasolina Estampillas 607 660 4% 3% 3% Otros 352 478 30% 2% 2% impuestos TOTAL 20.729 23.399 8% 100% 100% Quinto. La sociedad comercial Licochocó S.A.S. ha efectuado compras a la ILC en los años 2012, 2013, 2014 y 2015, del producto identificado con la marca “PLATINO DELUXE”, por un valor total de VEINTIOCHO MIL CIENTO TREINTA Y SIETE

MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS UN PESO

MCTE ($28.137.435.301).

REPÚBLICA DE COLOMBIA 5

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 270011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia Sexto. El valor del impuesto al consumo fue cancelado a favor del Departamento del

Chocó por la comercialización del producto identificado con la marca “PLATINO DELUXE”. Durante el período comprendido entre año 2012 y 2015, asciende a la suma

de DIECISÉIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS

TREINTA Y SEIS MIL DOS PESOS MCTE ($16.385.836.002).

Séptimo. Los ingresos tributarios recibidos directamente por la comercialización del producto identificado con la marca “PLATINO DELUXE”, alcanzan la cifra de $14.706.859.000, se han distribuido para cubrir las deficiencias de los sectores salud y educación en los siguientes porcentajes: Ingreso Dpto. Salud (6%) Iva Salud Deportes IVA Total (7%) 7.768.107.808 573.567.501 5.143.792.685 576.284.390 3.607.065 14.706.859.000 Octavo. Actualmente la oferta de servicios en salud en el Departamento del Chocó es deficiente debido, entre otros, a la escasa capacidad financiera del ente departamental para cubrir todas las necesidades de la población, lo cual se haría mucho más gravosa si no se cuenta con los recursos que se asignan derivados de los ingresos por impuesto al consumo de licores. Noveno. Esta precariedad financiera se evidencia con que en el Departamento solo hay un hospital de segundo nivel para una población de más de 495 mil habitantes y la mayor parte de los servicios de las EPS se concentran en Quibdó, en detrimento de la población del resto del departamento, siendo un dato que demuestra la difícil situación que se viene enfrentando y que obliga a que se destinen recursos por parte de la

administración departamental para cubrir la atención a la población del departamento. Décimo. En el Departamento del Chocó el 40.8% de la población es menor de 15 años y el 14.2% es menor de 5 años de edad, lo cual conlleva a que sea el Departamento de Colombia donde se presenta la mayor proporción de niños del país. Hecho que en el evento de no recibir los recursos por impoconsumo por la mala fe de los señores YACSON LEMOS y MOISÉS LARA HERNÁNDEZ, generaría la mayor crisis en materia de salud en toda la historia del departamento de Chocó cuyas víctimas serían en una mayor participación los niños, constituyendo prioridad fundamental de los entes administrativos y judiciales, proteger el interés Superior del Niño consagrado en la Convención sobre los derechos del niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño y artículo 13 de la Carta Política de Colombia. (Sentencia T260/12 H. Corte Constitucional). Décimo Primero. A junio de 2015 el Departamento reporta la existencia de deuda pública con saldo de $59.258 millones, reflejando una disminución del 1% frente al saldo final reportado en 2014. Durante el período se sirvió deuda por $771 millones, de los cuales por amortizaciones fueron $722 millones e intereses $49 millones. En este período no se realizaron nuevos desembolsos. Es preciso que el honorable Juez de Tutela tenga presente que el Departamento del Chocó no puede quedarse sin su recurso principal como lo es el Impuesto al Consumo por culpa de la mala fe de los señores PEREA y LARA, pues necesita de este tributo para sostener el presupuesto

actual, y a través de programas de fiscalización y auditoría tributaria aumentarlo con el fin de superar la crisis actual y poder cumplir con mi programa de gobierno ante toda la

REPÚBLICA DE COLOMBIA 6

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 270011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia comunidad chocoana, lo que implica una mejor calidad de vida en el sector salud y educación de los ciudadanos y los niños de mi región”.2 (Sic en todo el texto).

Pretensiones: Luego de explicar las razones que lo motivan a acudir al amparo constitucional, el Gobernador del Departamento del Chocó, incoa como pretensión: “1. SUSPENDER PROVISIONALMENTE los efectos del acto administrativo: Resolución de Concesión No. 2107 del 28 de enero de 2015, con Certificado de Registro No. 510627, expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante el cual se otorgó el registro de la marca nominativa “PLATINO DELUXE” a los señores YACSON

PEREA LEMOS y MOISÉS LARA HERNÁNDEZ.

La suspensión provisional del acto administrativo se solicita hasta tanto la Superintendencia de Industria y Comercio no emita una decisión sobre la Acción de Cancelación por notoriedad en contra de este registro marcario y, a su vez, la decisión quede debidamente ejecutoriada”. (Sic en todo el texto).

TRÁMITE PROCESAL: Mediante auto del 3 de febrero de 2016, el doctor Luís Hernando Castillo Restrepo, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, admitió la solicitud de amparo incoada por el señor Jhoany Carlos Alberto Palacios Mosquera, en su condición de Gobernador del Departamento del Chocó contra la Superintendencia de Industria y Comercio – División de Signos Distintivos, vinculando como terceros a Yacson Perea Lemos, Moisés Lara Hernández, la Empresa de Licores del Chocó – LICOCHOCÓ S.A.S.- y a la Empresa de Licores de Caldas3.

INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS El 9 de febrero de 2016, el doctor Andrés Mauricio Espinosa Otero, en su condición de Coordinador del Grupo de Gestión Judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, descorrió el traslado del libelo de la acción, indicando que el 23 de septiembre de 2003 la Empresa de Licores del Chocó solicitó el registro de la marca “PLATINO DELUXE” para distinguir en el mercado productos de la Clase 33 Internacional. Solicitud de registro que se adelantó bajo el expediente No. 03-085252 2 Folios 5 a 22 del cuaderno de primera instancia. 3 Folio 149 del cuaderno principal 1° instancia.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 7

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 270011102000201600025 01

Referencia. Tutela Segunda Instancia y fue concedida mediante Resolución No 12250 del 7 de junio de 2004 con certificado No. 281519. Continuó diciendo que el 3 de septiembre de 2014 fue presentada solicitud de registro del signo “PLATINO DELUXE” (nominativa). No obstante la afirmación del accionante respecto a que dicha petición se efectuó de mala fe es una apreciación personal y no ha sido probada. Con fundamento en lo anterior, la entidad accionante solicitó la improcedencia de la acción, por inexistencia de vulneración de derechos fundamentales y ante la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa previstos en la Ley para la protección de los derechos presuntamente vulnerados, como quiera que pretende atacar un acto administrativo por encontrarlo adverso a sus intereses, cuando cuenta con los medios de control respecto a la concesión de un registro establecidos en la Decisión No. 486 de 2000, artículo 172. Además, a través de la acciones del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo se pueden discutir la legalidad de los actos administrativos, concretamente, el medio de control de acción de nulidad, previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Acto seguido señaló que los medios de control establecidos en la norma andina, permiten claramente al accionante proteger sus derechos frente a la concesión del registro de la marca “PLATINO DELUXE (NOMINATIVA)”, probando que el signo está inmerso en las causales establecidas en tal normatividad para ser considerado como

irregistrable. Tales mecanismos, resultan ser idóneos y eficaces para la defensa de los derechos alegados y mediante ellos el actor puede perseguir la suspensión y posterior nulidad de la Resolución No. 2107 del 28 de enero de 2015. Por tanto, al existir una acción jurídica idónea que le permite al actor controvertir y debatir la actuación de la Superintendencia de Industria y Comercio por considerarla irregular, resulta improcedente la acción de tutela.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 8

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 270011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia En virtud de lo anterior, tenemos que el 20 de noviembre de 2015, la Sociedad “LICOCHOCÓ S.A.S” mediante apoderado judicial, presentó acción de cancelación por notoriedad en contra del registro No. 510627, correspondiente a la marca “PLATINO DELUXE”, mediante oficio No 38 de enero 12 de 2016, el Coordinador del Grupo de Oposiciones y Cancelaciones de la Dirección de Signos Distintivos, admitió y corrió traslado de la acción de cancelación por notoriedad, estando pendiente que la accionante allegue la constancia de la publicación en un diario de amplia circulación nacional. En cuanto al perjuicio irremediable indicó que no existe prueba que los señores Yacson Perea Lemos y Moisés Lara Hernández iniciaron contra el Departamento del Chocó proceso judicial por infracción marcaria o de competencia desleal, como

tampoco resulta inminente el hecho de que el accionante hubiera dejado de producir el licor distinguido bajo el signo “PLATINO DELUXE” y de esta manera dejen de percibir los ingresos por tal motivo. Es claro entonces que si la sociedad logra demostrar la notoriedad de la marca “PLATINO DELUXE” para identificar licores, el efecto será la cancelación total del registro No. 510627 a nombre de los señores Perea Lemos y Lara Hernández. El 9 de febrero de 2016, la doctora Silva Marcela Vásquez Sepúlveda, en su calidad de Asesora Jurídica de la Secretaría de Junta de la Industria Licorera de Caldas, señalando que el 18 de mayo de 2009 se suscribió convenio interadministrativo por quienes para la fecha eran los representantes legales de la Gobernación del Chocó y la Gobernación de Caldas, Patrocinio Sánchez Montes de Oca y Mario Aristizábal Muñoz, cuyo objeto jurídico era el intercambio de productos que produce el Departamento del Chocó y la Industria de Licores de Caldas, entre los que se encuentra el aguardiente identificado con la marca “PLATINO DELUXE”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 9

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 270011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia Continuó diciendo que con el ánimo de contribuir al sostenimiento de los tributos y las rentas departamentales, consideró la necesidad de celebrar un contrato con la

Industria Licorera de Caldas, para que llevara a cabo la producción y comercialización del Aguardiente identificado con la marca “PLATINO DELUXE”, en todas sus presentaciones, así como el portafolio de licores del Departamento, para ese efecto, el Departamento suscribió el contrato Interadministrativo No. 001-2009 con la ILC, permitiendo a través de éste, que la Licorera fabrique en su planta el aguardiente y dejando a disposición de la Licorera únicamente las fórmulas y procedimientos de fabricación del producto. Agregó que la marca “PLATINO DELUXE” es nominativa, esto es, que no va en ningún tipo de letra, color o diseño especial, por lo que el derecho es sobre la expresión como tal y cualquiera que la produzca de cualquier forma infringe los derechos de su titular. En virtud de lo anterior, manifestó que el posible interés de los señores Perea Lemos y Lara Hernández, fué el de apropiarse de una marca de amplio reconocimiento y recordación por parte de los consumidores, pues para el año 2014, la marca “PLATINO DELUXE” ya era reconocida por su calidad y prestigio de los productos que identifica, dada su presencia significativa en el mercado nacional. Acto seguido, señaló que a pesar del inicio de la acción de cancelación por notoriedad, el acto administrativo que dio origen a la marca “PLATINO DELUXE” en cabeza de los señores Perea Lemos y Lara Hernández, mantiene su vigencia, legalidad y fuerza ejecutoria, por lo que se hace necesario un mecanismo expedido y ágil que permita la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución No. 2107 del

28 de enero de 2015, en aras de salvaguardar los derechos de carácter fundamental de la población del Chocó, que se encuentran estrechamente ligados con la explotación económica de la marca “PLATINO DELUXE”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 10

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 270011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia Por los anteriores argumentos, la Empresa de Licores del Caldas, coadyuva la pretensión del accionante, esto es, la suspensión de la Resolución No 2107 del 28 de enero de 2015 con certificado de registro No. 510627 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. El 9 de febrero de 2016, los señores YACSON PEREA LEMOS y MOISÉS LARA HERNÁNDEZ, descorrieron el traslado del libelo de la acción constitucional, manifestando que el 3 de septiembre de 2014 presentaron un solicitud de la marca, atendiendo que la Empresa de Licores del Chocó el 7 de junio de la misma anualidad dejó vencer su registro marcario, máxime cuando el titular de un registro tiene la potestad de renovarla en el plazo previsto por la Ley o dejarla disponible para el público, como sucedió en el caso objeto de estudio. Por lo que reiteraron que a la fecha de la solicitud, el registro de la marca “PLATINO DELUXE” se encontraba vencido, pues había pasado el tiempo que la normatividad otorga para renovarla en

plazo de gracia, razón por la cual, el signo se encontraba bajo dominio público y cualquier persona con interés legítimo podía solicitar el registro de la marca. En relación con el perjuicio irremediable ocasionado, indicaron que era erróneo pensar que el recaudo de los impuestos había disminuido porque ya no eran propietarios de la marca “PLATINO DELUXE”. Agregó que lo único que se observa es que la administración departamental pretende ocultar su omisión, debido a que ellos en ningún momento han desarrollado actividades, actos o reclamaciones que impidan la comercialización, venta, distribución del producto y, por ende, del signo distintivo. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó emite sentencia, el 16 de febrero de 2016, así:

REPÚBLICA DE COLOMBIA 11

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 270011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia “1. NEGAR POR IMPROCEDENTE LA PRESENTE ACCIÓN DE TUTELA, invocada por el doctor JHOANY CARLOS ALBERTO PALACIOS MOSQUERA, obrando como GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, con fundamento en las precedentes consideraciones.” Fundamentó su decisión en el hecho de que la Gobernación del Departamento del Chocó no sólo cuenta con un mecanismo ordinario de defensa judicial, como sería la acción de simple nulidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sino

que además, tiene otras acciones ante las autoridades competentes para defender su titularidad y propiedad sobre el registro de la marca “PLATINO DELUXE”, acción que está en trámite desde el 20 de noviembre de 2015 ante la Superintendencia de Industria y Comercio, igualmente, también tiene a su disposición la acción de nulidad de registro consagrada en el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina. Acto seguido señaló que si bien dentro de la presente acción constitucional no se está debatiendo la legalidad del acto administrativo sino la suspensión de sus efectos mientras se resuelve la acción de cancelación del registro por notoriedad, no es menos cierto que tal pretensión puede erigirse al interior de cualquiera de las acciones judiciales aludidas, como medida cautelar para que, como se desprende de la misma expresión, sea la autoridad competente quien disponga lo pertinente hasta tanto se decide de fondo el asunto, situación que no aparece probado en curso de esta acción, de modo que la Gobernación del Departamento del Chocó omitió utilizar dichas herramientas, para buscar con la acción de tutela un amparo que se puede deprecar ante la jurisdicción ordinaria. Así lo señalan los artículos 245 y 246 de la Decisión 486 de 2000, razón por la cual se puede concluir, que la Gobernación del Chocó aún cuenta con la posibilidad de solicitar, ante la Superintendencia de Industria y Comercio la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2107 del 28 de enero de 2015, dentro de la acción de cancelación de registro por notoriedad que está en curso, debido a que la misma

REPÚBLICA DE COLOMBIA 12

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 270011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia puede presentarse antes, durante o con posterioridad al inicio de dicho trámite, resultando para el caso una herramienta útil, expedita, eficaz, inmediata e integral para los fines pretendidos. En cuanto al perjuicio irremediable, indicó que de las pruebas arrimadas al expediente, se observa que el registro de la marca reconocida como “PLATINO DELUXE” le caducó al Departamento del Chocó desde el 7 de junio de 2014, como quiera que no procedió a su renovación, así pues, aún cuando la misma no se hubiera registrado por terceras personas, es claro que por dicha omisión le ha proscrito al Ente Territorial la potestad para continuar con su uso, por lo que resulta inapropiada, inocua e inoperante la orden de suspensión de la Resolución 2107 del 28 de enero de 2015, por cuanto contrario a lo afirmado por el accionante, no es precisamente la mencionada Resolución la que facultaría al Departamento del Chocó para continuar recibiendo los impuestos por la comercialización de la marca, sino la renovación de la titularidad en el registro. Impugnación.- Con radicado del 18 de febrero de 2016, el doctor Jhoany Carlos Alberto Palacios Mosquera, presentó impugnación contra el fallo de primera instancia de la acción de tutela, solicitando la revocatoria de la misma, por cuanto la norma que

regula la propiedad industrial, especialmente, la Decisión Andina 486 de 2000, establece que las medidas cautelares no son aplicables dentro de la acción de cancelación por notoriedad, por tanto, la misma no constituye un medio idóneo, expedido para evitar un perjuicio irremediable. Agregó que las pruebas aportadas dentro del expediente demostraban la existencia de un grave perjuicio a la comunidad en general del Departamento del Chocó, por la directa vulneración de sus derechos a la Salud y Educación que se origina con la disminución de los recursos dirigidos a estos sectores de gran cuidado en el Ente Territorial.

REPÚBLICA DE COLOMBIA 13

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Camilo Montoya Reyes Rad. N° 270011102000201600025 01 Referencia. Tutela Segunda Instancia Puntualizó que el fallo de primera instancia