CSDJ - F27001110200020160018401ADJUNTA20170113170941-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., octubre veinticuatro de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 270011102000201600184 01 Aprobado según Acta No. 097 de la misma fecha

Accionante: LEONEL ENRIQUE MENA MORENO Accionado: POLICIA NACIONAL Asunto: impugnación tutela

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Corporación a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 23 de agosto de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional Chocó1, mediante la cual 1 Sala conformada por los Magistrados LUIS HERNANDO CASTILLO RESTREPO (Ponente) y ROCÍO MABEL TORRES MURILLO. resolvió declarar IMPROCEDENTE el amparo constitucional invocado por

LEONEL ENRIQUE MENA MORENO, contra la POLICIA NACIONAL.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: LEONEL ENRIQUE MENA MORENO, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, trabajo y vida digna, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, según los hechos que se relatan a continuación: Afirma el accionante, que ingresó a la Policía Nacional el 7 de enero de 1980,

desempeñándose como agente en diferentes partes del Departamento del Chocó, hasta que fue retirado de la Institución en forma temporal, mediante Resolución No 12636 de diciembre 26 de 1990, la cual no fue notificada y sin habérsele realizado los respectivos exámenes médicos. Para el actor, el hecho de aparecer en referido acto, la palabra temporal, le vulnera su derecho al debido proceso y más aún cuando manifiesta haber elevado un derecho de petición – agosto de 2015a la Entidad, solicitando claridad sobre el asunto, sin obtener pronta resolución. Con fundamento en lo expuesto, requiere con el amparo, se protejan sus derechos invocados y como consecuencia, se ordene al Director de la Policía Nacional y/o a quien corresponda le resuelvan la temporalidad, disponiendo su reintegro, con sus medidas accesoria. (fls. 3 a 9).

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas Por auto del 11 de agosto de 2016 (fl. 14) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional Chocó, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó su notificación al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL,

POLICÍA NACIONAL, COMANDANTE DE POLCÍA DEL DEPARTAMENTO

DEL CHOCÓ.

Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 15 a 18). 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela Policía Nacional (fls. 23 a 32) Representada por el Secretario General,

Coronel PABLO ANTONIO CRIOLLO REY, manifiesta que el señor LEONEL ENRIQUE MENA MORENO, ingresó al escalafón de la Policía Nacional mediante acto administrativo No. 4648 del 2 de agosto de 1981; posteriormente, el Comando del Departamento de Policía de Chocó, por medio de oficio No. 2553 de noviembre 29 de 1990, informó que el agente – actor MENA MORENO, dejó de asistir a prestar servicio por más de cinco (5) días consecutivos sin causa justificada. Como consecuencia de lo anterior, señala la autoridad accionada, fue retirado del servicio activo conforme a lo expuesto en la Resolución 12636 del 17 de diciembre de 1990, invocando la causal denominada “Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días, sin causa justificada.” Así las cosas, concluye que la accionante, la Policía Nacional no le ha vulnerado derecho alguno; igualmente, la presente tutela es improcedente al no cumplir con los requisitos de procedibilidad, en especial, el de INMEDIATEZ y SUBSIDIARIEDAD, conforme a lo regulado en el Decreto 2591 de 1991. En el caso concreto, aduce, que ha transcurrido más de 307 meses, contados desde la fecha que se le notificó la aludida Resolución que lo desvinculó de la Policía – 26 de diciembre de 1990-, para que el agente LEONEL ENRIQUE MENA haya decidido acudir directamente al amparo constitucional, así mismo, hace presumir su consentimiento en la decisión de retiro. Respecto al agotamiento de otras acciones jurídica de parte del accionante,

informa, que consultado el sistema jurídico de la Institución – SIJUR- , se verificó que el señor MENA MORENO, no tiene registrada demanda contenciosa administrativa contra la Policía Nacional, con ocasión de su retiro del servicio activo, no cumpliéndose con la exigencia prevista en el numeral 1 del artículo 6 ibídem. Luego, de la inactividad del accionante, también se logra descartar la existencia de un perjuicio irremediable. En mérito de los expuesto, solicita se deniegue las súplicas del actor, ante la improcedencia de la presente acción de tutela. Las demás autoridades accionadas guardaron silencio. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de la cédula de ciudadanía del señor LEONEL ENRIQUE MENA (fl. 10); Copia de la Resolución No. 12636 del 17 de diciembre de 1990, expedida por el Director General de la Policía Nacional, “Por la cual se retira un personal de agente del servicio activo de la Policía Nacional”, que de acuerdo con los considerandos, la decisión se justificó en la inasistencia a laborar sin causa justificada del agente MENA MORENO. (fl. 12); Copia de hoja de servicios No. 0235, de diciembre 28 de 1990, en el cual se certifica la causal de retiro –inasistencia al serviciodel agente MENA

MORENO LEONEL (fl.13).

Declaración juramentada rendida por el accionante, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Chocó, mediante la cual amplió la tutela. (fl.19);

Copia de derecho de petición elevado por el actor ante la Policía Nacional – Área de Sanidad Departamento de Policía Chocó, radicado el 8 de mayo de 2015, mediante el cual solicita Resolución de retiro y hoja de servicio. (fl. 20); Copia de Respuesta a derecho de petición, expedida por medio de oficio No. S2015 de junio 3 de 2015, por parte de la Policía Nacional, Jefe de Área de Sanidad Chocó, subteniente PARMENIDES PALACIOS RENTERIA, dirigida y notificada al señor LEONEL ENRIQUE MENA, el mismo día. (fl. 21)

4. Decisión de primera instancia Mediante fallo del 23 de agosto de 2016 (fls. 39 a 48) el a quo resolvió declarar IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, instaurada por el señor MENA MORENO, contra la POLICIA NACIONAL, al considerar respecto su desvinculación que no se cumple con los requisitos de procedibilidad del amparo, como lo son la INMEDIATEZ y la SUBSIDIARIEDAD, pues se está en estudio de unos hechos acaecidos en el año 1990, frente a los cuales el actor no ejerció ningún medio de defensa.

En el caso concreto, sostiene la primera instancia, han transcurrido más de 25 años, dentro de los cuales el señor LEONEL ENRIQUE MENA MORENO no ha realizado ninguna otra gestión efectiva para lograr la protección de los derechos que dice sentir amenazados en esta oportunidad, sin que ofrezca una explicación válida para ello y, por el contrario como el mismo lo manifiesta, simplemente “(…) después del tiempo, me desentendí del asunto y embolaté

esos papeles (…)” (fl.47), situación que a juicio del Juez de tutela, permite colegir el descuido o desidia con que ha actuado el accionante. Ahora bien, con relación al derecho de petición elevado por el accionante, ante la autoridad accionada, afirma el funcionario de primer grado, que de acuerdo a las pruebas allegadas al plenario, quedó demostrado que el mismo fue atendido de forma clara, de fondo y efectiva.

5. Impugnación del fallo de tutela Mediante escrito del 30 de agosto de 2016 (fls. 54 a 56), el señor MENA MORENO, impugnó la providencia, señalando que es su único y último recurso que tiene en el derecho para acceder a la justicia, más cuando se trató de un abuso administrativo cometido por la Dirección de la Policía Nacional, diciendo que nunca acudió a la dirección de la Institución.

Sostiene, que en ampliación de su declaración, asistió varias veces a la sede de la Policía en Bogotá, no obteniendo atención de parte de éstos; de igual forma, afirma el actor, que la autoridad demandada continua sin explicarle la palabra temporal en su retiro.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del

9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir Corresponde a la Sala determinar la procedencia de la acción de tutela frente actuaciones administrativas, sin el previo agotamiento de la vías ordinarias previstas por el legislador, en caso afirmativo, establecer si al actor LEONEL ENRIQUE MENA MORENO, se le vulneraron los derechos invocados y, en consecuencia precisar, si se puede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación.

Para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia. La constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como

mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable,3 estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los 2 Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.5 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.6 Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el

objeto de estudio plantea. 3.1. - Solución al caso concreto. Conforme al escrito de tutela y a su declaración juramentada, el actor LEONEL ENRIQUE MENA MORENO, solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, petición y vida digna, presuntamente vulnerados, como consecuencia de su desvinculación como agente de la Policía Nacional, en hechos acaecidos en el año 1990 y frente a los cuales admite no haber iniciado acción jurídica alguna. (fls. 3 a 9 y 19); así mismo, 4 Sentencia T030 de 2015 5 Sentencia T290 de 2011 6 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. pretende el actor ser nuevamente reintegrado, con sus medidas accesorias (fl.9). En este asunto, analizada las pruebas aportadas, observa la Sala, que el actor, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por haber dejado de asistir por más de cinco (5) días consecutivos sin causa justificada, fundamentado en el artículo 81 del Decreto 1213 del 8 de junio de 1990, conforme a los considerandos de la Resolución No. 12636 del 17 de diciembre de 1990 “Por la cual se retira un personal de agente del servicio activo de la Policía Nacional” (fl.37), actuación administrativa respecto de la cual el señor MORENO MENA no interpuso los recursos de ley ante la misma autoridad accionada, es decir, no agotó la vía gubernativa, negándose también la posibilidad de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En este

sentido, es evidente que su obrar fue incurioso, al dejar pasar tanto tiempo – más de 25 años-, sin justificación razonable alguna, en los cuales no ejercitó las acciones jurídico-procesales con las cuales contaba, dejándolas incluso vencer. Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia T871 de 2011, sostuvo que “(…) la incuria y negligencia de la parte que teniendo la posibilidad de utilizar todos los medios ordinarios de defensa que le suministra el ordenamiento jurídico, deja transcurrir los términos para hacerlo, y no los ejercita, mal puede ser suplida con la habilitación procedimental de la acción de tutela. En este mismo evento la tutela transitoria tampoco es de recibo, como quiera que esta requiere que en ultimas el asunto pueda resolverse a través de los cauces ordinarios, lo que ab initio se descarta si por el motivo expresado las acciones y recursos respectivos han prescrito o caducados.” Bajo este contexto, el amparo constitucional resulta improcedente, al no cumplirse con los presupuestos de procedibilidad de la acción, como son la INMEDIATEZ7 y la SUBSIDIARIEDAD, y no acreditar un perjuicio irremediable, que ante la pasividad e inactividad del accionante se desvirtúa, además, no puede pretender suplirlo mediante una acción de característica residual, como lo es la tutela. En este orden de ideas, el órgano de cierre Constitucional ha señaló en Sentencia T643 de 2014: “(…) que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: (…) la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida

como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.” 7 Sentencia T290 de 2011; en idéntica línea se puede consultar la T332 de 2015. “Esta Corporación ha considerado que dada su naturaleza cautelar, la petición de amparo debe ser interpuesta en un plazo razonable dentro del cual se presuma que la afectación del derecho fundamental es inminente y realmente produce un daño palpable. Lo anterior se sustenta en que si lo que se persigue con esta acción constitucional es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales frente a una vulneración o amenaza, es necesario que la petición sea presentada en el marco temporal de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos. Así las cosas, la tutela no fue concebida como un mecanismo alternativo o paralelo a las otras acciones ordinarias que dispone el ordenamiento jurídico colombiano, menos a un, para subsanar la pérdida de oportunidades jurídicas ya caducadas por la inactividad y descuido del actor, quien admitió en su

declaración juramentada haberse desatendido de su propio asunto (fl.19). En este sentido, precisa la Corte Constitucional8 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” - Lo subrayado y en negrilla fuera de textoDe otra parte, con relación al derecho de petición ejercido por el accionante el 8 de mayo de 2015 (fl. 20), mediante el cual solicitó resolución de retiro y hoja de servicio, se encuentra que dicho requerimiento fue atendido en forma pronta, clara, congruente y de fondo, por parte de la Policía Nacional, Jefe de Área de sanidad Chocó, subteniente PARMENIDES PALACIOS RENTERIA, el día 3 de junio de 2015, la cual se notificó al peticionario el mismo día (fl.21). En el sub-examine, al no cumplirse con los requisitos de INMEDIATEZ y SUBSIDIARIEDAD de la acción de tutela y al no vulnerarse el derecho 8 Sentencia T480 de 2011 fundamental de petición, resulta imperativo para esta Superioridad,

CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Chocó, el día 23 de agosto de 2016, mediante la cual resolvió declarar IMPROCEDENTE el amparo invocado por el señor MENA MORENO. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, el fallo proferido el 23 de agosto de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Chocó, por medio del cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor LEONEL ENRIQUE MENA MORENO, contra la POLICÍA NACIONAL y el DEPARTAMENTO DE POLICÍA DEL CHOCÓ, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial .