CSDJ - F27001110200020160029301ADJUNTA20170517184621-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., marzo veintinueve de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 270011102000201600293 01 Aprobado en Sala No. 026 de la misma fecha

Accionante: MIRIO DURANCE DOGIRAMA

Accionado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Y OTROS.

Referencia. Acción de tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 18 de enero de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Chocó1, por medio de la cual DECLARÓ LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO respecto de la tutela de los derechos fundamentales a elegir y ser elegido invocados por el señor MIRIO DURANCE DOGIRMA en relación con los comicios del 2 de octubre de 2016 y NEGÓ la protección tutelar en lo concerniente a las elecciones futuras en contra de LA REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Y CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. 1 Conformada por los Magistrados ROCIO MABEL TORRES MURILLO (Ponente) y LUIS HERNÁNDO

CASTILLO RESTREPO.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor MIRIO DURANCE DOGIRAMA en su calidad de Gobernador Indígena de la Comunidad de Peñita y otros en su escrito de tutela expusieron los

siguientes hechos: En el municipio de Bojayá (Chocó) habitan 32 comunidades indígenas del pueblo Embera Dobida, siendo víctimas del conflicto armado. El 2 de octubre de 2016 en desarrollo de lo establecido en la Ley Estatutaria 1806 de 2016 “Por medio de la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera” y el Decreto 1391 de 2016 “Por el cual se convoca a un plebiscito y se dictan otras disposiciones” se llevó a cabo en todo el país la votación del plebiscito en el cual se convocó al pueblo colombiano para que decidiera si apoyaba o no el acuerdo final para la terminación del conflicto. Para la votación de dicho plebiscito se instalaron 26 mesas de votación en distintas partes del municipio de Bojayá, pero la organización electoral no dispuso que se instalaran puestos de votación en ninguna de las 32 comunidades indígenas que existen en el municipio y la mayoría de sus comuneros no pudieron votar, pese a querer hacerlo, debido a la ausencia de puestos de votación en su territorio y a las dificultades de desplazamiento por los peligros y obstáculos que ello conlleva como ríos caudalosos y de difícil navegación. Por lo anterior, deprecó que se ordenará a las accionadas a disponer de la instalación de puestos de votación en cada uno de las 32 comunidades indígenas que se ubican en el municipio de Bojayá para cualquier ejercicio electoral, y si ello no fuera posible que concertadamente con las accionadas

se instalen mesas de votación en algunas comunidades de las 32 que sean estratégicas por ubicación para ejercer su derecho al sufragio, así como se proceda a definir un mecanismo de votación que permita a las personas de ese grupo étnico que no hablan castellano votar de forma individual, secreta y efectiva, el cual debe ser empleado para todas las elecciones a futuro (fls 1 a 41).

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto del 16 de diciembre de 2016, el a-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar al REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL y al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, para que en un término de tres (3) días se pronunciaran sobre los hechos objeto de tutela y ejercieran su derecho de defensa. (fl 185) Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls. 186 a 203).

3. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados.

La Registraduría Nacional del Estado Civil (Fls 204 a 227), obrando por intermedio de la Jefe de la Oficina Jurídica de dicha entidad mediante escrito del 21 de diciembre de 2016, manifestó que de acuerdo con el artículo 99 del Código Electoral sólo se instalan mesas de votación en los corregimientos que se creen con 6 meses de antelación a las elecciones, que para los comicios del 25 de octubre de 2015, venció el 25 de abril de 2015. Explicó que para el plebiscito del 2 de octubre de 2016 como es de

conocimiento la convocatoria fue realizada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1391 del 30 de agosto de 2016, por lo cual la Registraduría realizó ingentes esfuerzos para adelantar la logística del proceso electoral en un tiempo record, por lo cual se tuvo en cuenta la División Político Administrativa de las elecciones adelantadas el 25 de octubre de 2015, oportunidad en la que se realizó una verificación juiciosa de los puestos de votación requeridos en todo el país para garantizar los derechos de participación al voto y la igualdad de todos los ciudadanos, incluidos los pertenecientes a las comunidades indígenas, entre las que se encuentran las del municipio de Bojayá en donde se instalaron 26 mesas en varios municipios. En torno a que se instalen nuevas mesas de votación tal y como lo solicitan los accionantes precisó que la Registraduría para cada evento electoral realiza la verificación y actualización de los puestos de votación de todo el país, labor adelantada en cada circunscripción electoral por los Registradores del Estado Civil, bajo la coordinación de los Delegados Departamentales. Indicó que para las elecciones del año 2018 esa entidad ya inició el proceso de verificación y actualización de los puestos de votación a nivel nacional y por ello ya se remitió a los Registradores del Estado Civil y a los Delegados Departamentales el memorando del 3 de mayo de 2016, la circular Nro.085 del 1º de junio de 2016, el manual para la División Político Administrativa y el Manual del Módulo de Infraestructura para registrar la información de los puestos de votación en el aplicativo diseñado para tal fin.

Adujo que el diseño de las tarjetas electorales se realizan en el idioma castellano que es el oficial de Colombia, y aquellos miembros de las comunidades indígenas que no lo hablen, tienen la posibilidad de reconocer visualmente las opciones que pueden elegir, ya que los candidatos a los cargos uninominales se encuentran individualizados en ella, además del nombre, fotografía y el logo símbolo del partido o movimiento; y en el caso de las Corporaciones Públicas también con el logo y el número asignados, referentes que son socializados ampliamente en las campañas políticas.

4. Pruebas que obran en el expediente de tutela.

Se allegaron al proceso, entre otros, los siguientes medios probatorios: Fotocopia de la cédula de ciudadanía de cada uno de los Gobernadores de cada comunidad indígena y su respectiva acta de posesión. Porcentaje de votación del municipio de Bojayá y del Departamento del Chocó. Censo de las comunidades indígenas de Peñita, Unión, El Chamo, Wino, Playa Blanca, Punto Alegre y Nueva Jerusalén. Copia del memorando del 3 de mayo de 2016 dirigido a los Registradores Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil y al Registrador Delegado en lo Electoral, relacionado con la actualización de la División Político Administrativa. Copia del Manual de la División Político Administrativa.

5. Decisión de primera instancia En fallo del 18 de enero de 2017 (fls. 229 a 240) el a quo consideró que la presente acción de tutela no está llamada a prosperar por cuanto se configuró la carencia actual de objeto por hecho consumado, como quiera

que los comicios electorales para el plebiscito del cual no pudieron votar muchos de los comuneros indígenas, tuvieron lugar el 2 de octubre de 2016, lo que significa que si se hubiesen conculcado los derechos fundamentales invocados no tendría razón alguna su protección en este momento. En cuanto a las pretensiones de los actores, en el sentido que a futuro para cualquier ejercicio electoral las entidades accionadas dispongan de la instalación de puestos de votación en cada una de las 32 comunidades indígenas que su ubican en el Municipio de Bojayá, advirtió la Sala de instancia que en el momento actual no se vislumbra ese peligro o amenaza de los derechos fundamentales de los actores. De otro lado, indicó que el deber de los accionantes es desplegar gestiones administrativas ante las autoridades encargadas de las próximas elecciones para que las mesas de votación les sean instaladas en sus comunidades. Por lo anterior negó la acción de tutela en cuanto a los derechos fundamentales conculcados para elecciones futuras.

6. Impugnación del fallo de tutela.

Dentro de los términos legales los accionantes impugnaron la decisión de instancia, argumentando que si bien las elecciones del plebiscito para la paz ya tuvo lugar, sus derechos fundamentales continúan vigentes y por lo cual solicitaron revocar la sentencia de primera instancia para que se tutelen los derechos fundamentales de los miembros de sus comunidades indígenas para participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, y por ello solicitó ordenar a las accionadas se instalen las mesas de votación en

cada una de las 32 comunidades indígenas del municipio de Bojayá, así como definir un mecanismo de votación para aquellos que no hablan el idioma castellano. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA. 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.2. Problema jurídico. La Sala debe establecer si a los aquí accionantes se les ha vulnerado sus derechos fundamentales a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (Derecho al voto) por cuanto en las 32 comunidades indígenas ubicadas en el municipio de Bojayá no pudieron votar para las elecciones del plebiscito del 2 de octubre de 2016 debido a que las accionadas no instalaron mesas de votación, continuando su vulneración en el tiempo para futuras elecciones. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se estudiara en concreto

el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, la figura de la carencia actual de objeto por hecho consumado y si es procedente su estudio de fondo. 3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia. La Constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. En este sentido, la acción constitucional fue concebida como medio protector, pronto e idóneo, especialmente, en aquellas condiciones en que el afectado, de no ser por el amparo, quedaría en condiciones de indefensión. Mecanismo excepcional, que procede, entre otras, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable.2 La Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre las condiciones que debe reunir el medio alternativo de defensa judicial para excluir la utilización del instrumento procesal constitucional de la tutela, concluyendo que ese medio tiene que ser suficiente y tener el alcance necesario para que a través de él, se restablezca el derecho fundamental violado o se proteja de su amenaza.

Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea.

4. Solución de caso concreto.

Como se ha expuesto en los hechos de la acción de tutela los accionantes relatan una serie de circunstancias referentes a la imposibilidad de hacer uso de su derecho al voto el día 2 de octubre de 2016 cuando se realizó el plebiscito, porque no hubo mesas de votación en cada una de las 32 comunidades indígenas en el municipio de Bojayá, por la dificultad de traslado a las otras mesas de votación instaladas y porque muchos de ellos no hablan castellano no pudieron ejercer tal derecho. En efecto, tal y como lo indicó la Sala de primera instancia, si hubo vulneración de los derechos fundamentales invocados por los accionantes con ocasión de la jornada electoral por el plebiscito para el día 2 de octubre de 2016, las votaciones ya se efectuaron. En este sentido, es necesario 2En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 examinar si, por el transcurso del tiempo y la realización de las elecciones, existe carencia actual de objeto. Bajo este panorama, la carencia actual de objeto consiste en la no existencia de los supuestos fácticos sobre los cuales son sustento de la acción de tutela. En virtud de ella, suelen aplicarse dos figuras a saber el hecho superado y el daño consumado, Siendo necesario sólo pronunciarse en esta acción de éste último, del cual indica la Corte Constitucional en la Sentencia SU 221 de 2015: “… acontece cuando ha ocurrido el perjuicio que la acción pretendía evitar.

En ambos casos el objeto de protección desaparece, bien sea porque fue concedido, o porque ya no es posible, fácticamente, protegerlo. Por lo tanto, se presume que no procede la intervención del juez de tutela en tales ocasiones. No obstante, la jurisprudencia ha admitido que aun cuando se configura hecho superado o daño consumado es posible que el juez de tutela, y en especial, la Corte Constitucional, revise ciertos asuntos”. Bajo este panorama, la decisión de carencia actual de objeto por daño consumado tomada por la primera instancia se ajusta a las características de tal fenómeno. Ahora bien, en la acción de tutela de la referencia, se observa que si bien ya pasaron los comicios del plebiscito del 2 de octubre de 2016, que era el contexto de los hechos en que baso sus pretensiones los accionantes, en la impugnación indican que los derechos invocados continúan siendo amenazados y por ende solicitan que para las próximas elecciones sean instaladas mesas en todas las 32 comunidades indígenas que representan, así como un mecanismo de votación para aquellos comuneros que no hablan castellano. En efecto, tal y como lo indicó la Registraduría Nacional del Estado Civil para cada evento electoral, ésta realiza la verificación y actualización de los puestos de votación de todo el país, labor adelantada en cada circunscripción electoral por los Registradores del Estado Civil, bajo la coordinación de los Delegados Departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, la Registraduria Delegada en lo Electoral y las Direcciones Nacionales de Censo y Gestión Electoral. Tal y como lo afirmó la accionada en su respuesta para las elecciones que se

llevaran a cabo en el 2018, ese ente ya inicio la labor de verificación y actualización de los puestos de votación a nivel nacional y por ello se les insta a los accionantes realizar las gestiones administrativas correspondientes ante la Registraduría Nacional del Estado Civil y Consejo Nacional Electoral para que las próximas elecciones les sean instaladas mesas de votación en sus comunidades indígenas o en las que puedan trasladarse más fácilmente. Al respecto, vale la pena mencionar que si bien las accionadas deben propender por el cumplimiento de los derechos de las comunidades indígenas en el proceso electoral, esto debe ser una política de Estado, en las cuales deben participar otras entidades como el Ministerio del Interior, con el fin de suministrar toda la información a las comunidades indígenas del país, no sólo a las representadas por los accionantes, en lo atinente a censos reales de población, sus lenguas y dialectos y todas aquellas encaminadas a adoptar medidas necesarias para asegurar que en futuros eventos electorales se puedan garantizar los derechos de participación de esas comunidades, así como el componente presupuestal para viabilizar tales proyectos. Es por todo lo anterior, que la acción de tutela no está instituida para dar este tipo de ordenes como quiera que dadas las implicaciones que generan las instalaciones de mesas en todas las comunidades indígenas y el diseño de tarjetas electorales en las diferentes lenguas y dialectos y los costos de los mismos, dichas decisiones deben ser concertadas entre las diferentes entidades, porque se trata de una responsabilidad compartida que no recae solo en las accionadas, sino también en el Gobierno Nacional. Finalmente, esta colegiatura CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida el 18 de enero de 2017, de acuerdo a las consideraciones de este proveído. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATUTA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: MARÍA LOURDEZ HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación N° 270011102000201600293 01 Aprobado según Acta Número 26 de la misma fecha. SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto, me permito exponer las razones por las cuales suscribí la providencia con Salvamento de Voto.

El señor MIRIO DURANCE DOGIRMA y otros miembros de 32 comunidades indígenas del pueblo EMBERA DOBITA, cuyos asentamientos están ubicados en la zona rural del municipio de Bojayá – Departamento del Chocó, víctimas del conflicto armado, quienes a consecuencia de la masacre del 2 de mayo de 2002, fueron sometidos a aislamiento forzoso, radicaron la presente acción de tutela el 15 de diciembre de 2016, con la pretensión de que se tutelen sus derechos fundamentales al voto, igualdad, no discriminación y participación política, para que a futuro se les garantice la participación en proceso electorales o de consultas, ante la imposibilidad que tuvieron de hacerlo en el Plebiscito convocado para el día 2 de octubre de 2016 (Ley Estatutaria 1806 de 2016 y Decreto 1391 de 2016), el cual para ellos era de especial relevancia participar por su condición de víctimas del conflicto armado y por cuanto el asunto a votar era precisamente el de la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Aducen que para los comicios del Plebiscito, la mayoría de los indígenas no votaron pese a querer hacerlo por ausencia de puestos de votación en su territorio y dificultades para desplazarse hasta las cabeceras de Ballavista o Quibdó que están a ocho y doce horas por vía fluvial, dependiendo del tipo de embarcación y condición de navegabilidad de los ríos, que es la única arteria de comunicación en la zona, los trayectos son costosos, están casi en total aislamiento, por lo que los adultos mayores, mujeres embarazadas,

enfermos no pudieron votar, informaron igualmente, que en otros procesos electorales los candidatos les pagan el desplazamiento y alimentación, pero comprometiéndolos a votar por ellos. Así mismo, manifestaron los accionantes, como otro factor que les ha impedido votar, las condiciones de orden público en la zona, por lo que para salir a votar deben hacerlo con toda la familia, pues lo niños y jóvenes no se pueden dejar solos porque corren riesgo de ser víctimas de grupos al margen de la ley, reclutamiento forzoso y otros crímenes. Se ilustro en la actuación, que en el municipio de Bojayá, se instalaron 26 mesas, de los 1.313 miembros aptos para votar, solo votaron 147, y del total de habilitados para votar del municipio de Bojayá, que son 6.868 personas, solo sufragaron 2.086, es decir el 30.37%, inferior a la votación de todo el departamento que estuvo en el 32.87% y a la nacional que fue del 37.43%. En sentencia del 18 de enero de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, fallo la presente acción, DECLARANDO LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO, porque comicios electorales para votar el Plebiscito, fueron el 2 de octubre de 2016, lo cual ocurre cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento

del daño causado por la vulneración del derecho fundamental. En el presente asunto la Sala mayoritariamente decidió: “CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida el 18 de enero de 2017, de acuerdo a las consideraciones de este proveído.”. Según las pretensiones de los actores es claro que su objetivo no era el que se decidió por el a quo y confirmó en segunda instancia por la Corporación; pues fueron enfáticos en manifestar, que NO PRETENDEN LA NULIDAD DE ELECCION DEL 2 DE OCTUBRE DE 2016, sino que su pretensión principal iba orientada a que se tomen medidas a futuro para asegurar que en próximos comicios electorales y de participación popular, la autoridades accionadas efectúen los ajustes adecuados para velar por la garantía de sus derechos fundamentales, en la conformación, ejercicio y control del poder político a través de formas de intervención democrática y al voto desde las perspectiva de igualdad y no discriminación. Bajo el claro entendido que dado el contexto acontecido con la comunidad Indígena EMBERA DOBIDA, con asentamiento en el municipio de Bojayá – Chocó, consideró que se debieron tutelar los derechos invocados por los accionantes y EXHORTAR a las entidades demandadas, para que se determinen y valoren los censos respectivos sobre los cuales aportaron los actores abundante acervo probatorio, (documentos y 3 memorias USB) y estudios necesarios y pertinentes, tanto de orden público, económico y político – administrativo, para que de manera concreta se analizara y resolviera la situación de esta comunidad muy representativa de las menorías Indígenas y en concertación con dichas comunidades se viabilizara

su efectiva participación en futuros comicios electorales y de participación democrática y popular a través del voto. Siendo el voto la forma en que se materializa el derecho de participación política de las personas, y el medio idóneo para el mantenimiento del sistema democrático, es inviable restringir su ejercicio solo con base en consideraciones económicas o de eficiencia administrativa, como bien lo fundamentaron los accionantes citando al Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, se destacó que “es deber de los Estados desplegar las medidas necesarias para garantizar que todas las personas habilitados para votar puedan hacerlo y en caso de que existan situaciones que impidan el ejercicio del derecho al voto, es un deber emprender acciones para superarlas.” Por ende se requiere de acciones concretas y soluciones que no se advirtieron de la respuesta brindada por la Registraría Nacional del Estado Civil, a esta acción, para la cual deben concurrir todos los entes que conforman el sistema electoral del país, el alto gobierno – Ministerio del Interior y los accionantes, para que se implementen verdaderas políticas integrales que garanticen la participación de las comunidades indígenas en las convocatorias electorales del país, acompañada de mecanismos pedagógicos, sistemas que les permitan su desplazamiento a los sitios de votación asistidos por el estado y acorde con los resultados de los censos sobre las personas que no hablan el castellano, revisar experiencias de países suramericanos que tienen población indígena mayoritaria, cuáles son sus sistemas, en fin una serie de estrategias para aoscultar que concertadamente se establezcan los mecanismos efectivos que garanticen los derechos que les asisten a estas comunidades, para futuras elecciones. Respetuosamente,

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada OFPA