CSDJ - F27001110200020170003901ADJUNTA20170814171807-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., abril diecinueve de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Dra. MARIA LOURDES HERNANDEZ MINDIOLA Radicación No. 270011102000201700039 01 Aprobado mediante Acta No. 032 de la misma fecha

Accionante: MIGUEL ARIAS JUNCO

Accionado: AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURÍDICA DEL

ESTADO Y OTRO.

Asunto: Impugnación tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 2 de marzo de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Chocó1, mediante la cual resolvió NEGAR por IMPROCEDENTE el amparo promovido por el señor MIGUEL ARIAS JUNCO,

contra el AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURÍDICA DEL

ESTADO y LA FIDUPREVISORA S.A.

1Sala conformada por las Magistrados ROCÍO MABEL TORRES MURILLO (Ponente) y YESID

FRANCISCO PEREA MOSQUERA.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: MIGUEL ARIAS JUNCO, por medio de apoderado judicial, promovió la presente acción de tutela el 20 de febrero de 2017, al considerar que la vulneración de los derechos fundamentales por él invocados –IGUALDAD,

DEBIDO PROCESO y DERECHOS LABORALES ADQUIRIDOSDERECHOS

RECONOCIDOS EN SENTENCIA JUDICIALcon base en los siguientes hechos: “El Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Quibdó, profirió la sentencia Nro. 099 del expediente 2010-0569, de fecha 31 de mayo de 2013, que en el resuelve estableció: Declárese la nulidad de la Resolución Nro. 122 del 28 de enero de 2010, por medio del cual el Director del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., declaró insubsistente el nombramiento del señor MIGUEL ARIAS JUNCO, SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena al señor Director Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., reintegrar al señor MIGUEL ARIAS JUNCO al cargo que venía desempeñando en propiedad al momento de su desvinculación a otro igual o superior jerarquía. TERCERO: Condénese al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. a pagar todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el señor MIGUEL ARIAS JUNCO, desde el momento del retiro hasta que se haga efectivo su reintegro a la entidad. El Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, mediante sentencia 012 del 5 de febrero del 2015, confirmó la sentencia y la adiciones en su numeral segundo en el cual se estableció ADICIÓNESE en el sentido de que en el reintegro la entidad demandada deberá acatar lo dispuesto en los Decretos 4057 del 2011 y demás disposiciones concordantes y reglamentarias”. Indicó que en el mes de abril de 2015, por medio de su apoderada radicó

solicitud de cumplimiento de sentencia, ante la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. Como quiera que de conformidad con el inciso tercero del artículo séptimo del Decreto 1303 del 2014, era esta entidad receptora de este proceso y por consiguiente obligada a dar cumplimiento a la sentencia, en ese mismo escrito, se le dejó claro a la Entidad Accionada, que no estaba interesado en el Reintegro y que por lo tanto se procediera a su indemnización. La Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, una vez recibió la reclamación, inició a dar el trámite a la misma y posteriormente le informó que el cumplimiento de la sentencia, estaría a cargo de la FIDUPREVISORA S.A., pues se había creado en esa entidad una Coordinación Unidad de Gestión PAP FIDUPREVISORA S.A. Defensa Jurídica del Estado D.A.S. y su Fondo Rotatorio, que se encargaría de continuar con el trámite de pago de sentencia. Fue así como la Fiduprevisora, el 13 de mayo de 2016, procedió a DAR CUMPLIMIENTO de manera parcial a la sentencia. Pues sólo cumplió en lo referente con el numeral segundo de la sentencia y lo hizo de manera parcial, en lo que establece “Condenar al Departamento Administrativo de Seguridad DAS a pagar todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el señor MIGUEL ARIAS JUNCO, desde el momento del retiro hasta que se haga efectivo su reintegro a la entidad”. Pero no procedieron a cumplir con los demás derechos reconocidos en la sentencia, en especial lo consagrado “… en

reintegrar al señor MIGUEL ARIAS JUNCO al cargo que venía desempeñando en propiedad al momento de su desvinculación o a otro igual o superior jerarquía” El día 3 de agosto del 2016 radicó solicitud de reclamación ante la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y ante la Fiduprevisora, en el que se solicitó se diera cumplimiento al reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando, como se ordenó en la sentencia o fuese indemnizado. Esto con la finalidad de agotar la vía gubernativa. El 11 de agosto de 2016 LA FIDUPREVISORA dio respuesta a la petición, en la que contestó que ellos no podían realizar el reintegro porque se trataba de un imposible jurídico de cumplir, por cuanto la entidad ya había sido suprimida. Con fundamento en lo expuesto, solicita con la presente tutela, se le amparen los derechos invocados y, como consecuencia, se ordene a las entidades accionadas que en un plazo perentorio procedan a realizar la indemnización por ser un funcionario de carrera, tal y como lo solicitó desde el momento en que radicó el cumplimiento de la sentencia (folios 4 a 12).

2. Actuación de la primera instancia. 2.2. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas.

Por auto del 21 de febrero de 2017 (fl. 73) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Chocó, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó su notificación a la Agencia Nacional para la Defensa del Estado y Fiduprevisora, para que en el término de dos (2) días se pronunciaran sobre los

hechos y pretensiones del amparo de tutela y ejercieran su derecho de defensa. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 74 a 81). 2.3. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela. La Fiduprevisora (fls. 82 a 88) representada por Erika Sánchez Monroy en su calidad de Coordinadora de la Unidad de Gestión PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica Extinto D.A.S. y su Fondo Rotatorio, contestó la acción de tutela de la referencia, indicando que se oponía a las pretensiones del actor por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos, no siendo óbice para dar procedencia a la acción de tutela el hecho de que la obligación que se pretende dar cumplimiento sea de hacer, pues ella desconocería el objeto de la acción pública, por ende deprecó la improcedencia de la acción. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de la sentencia Nro. 099 del 31 de mayo de 2013, por medio de la cual el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Quibdó, concedió las pretensiones de la demanda en la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado Nro. 2010-00569 (fls 13 a 33). Copia de la sentencia Nro.004 del 5 de febrero de 2015, por medio de la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó resuelve confirmar la sentencia anterior de primer grado, adicionando la misma en el sentido que referente al

reintegro la entidad demandada deberá acatar lo dispuesto por los Decretos 4057 de 2011 y demás disposiciones concordantes y reglamentarias (fls 34 a 55). Copia de comunicación de fecha 11 de agosto de 2016, mediante la cual la doctora ERIKA SÁNCHEZ MONROY en calidad de Coordinadora de la Unidad de Gestión PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto D.A.S. y su Fondo Rotatorio da respuesta a derecho de petición elevado ante esa entidad por la doctora ENTHER ARANGO BLANQUICETH apoderada judicial del accionante ARIAS JUNCO (fls 56 a 58). Copia de la comunicación de fecha 26 de mayo de 2016, mediante la cual la doctora ERIKA SÁNCHEZ MONROY en calidad de Coordinadora de la Unidad de Gestión PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto D.A.S. y su Fondo Rotatorio, comunica a la doctora ENTHER ARANGO BLANQUICETH, apoderada judicial del accionante ARIAS JUNCO, del pago de la sentencia (fls 59 a 61). Copia de los comprobantes de egreso, de los cuales se desprende que la Fiduprevisora, canceló al señor MIGUEL ARIAS JUNCO, las siguientes sumas de dinero: $482.152.721 el 13 de mayo de 2016, $48.338.000 en la misma fecha y $9.076.106 en la misma fecha (fls 62 a 64).

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo de marzo 2 de 2017 (fls. 113 a 127) el a quo resolvió NEGAR

por IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por el señor MIGUEL ARIAS JUNCO, al estimar, que en el presente asunto se tiene que las pretensiones del actor se circunscriben a que se declare, que el restablecimiento del derecho ordenado en la sentencia Nro. 099 del expediente 2010-0569, de fecha 31 de mayo de 2013, la cual fue confirmada y adicionada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, mediante sentencia 012 del 26 de febrero de 2015, fue hecho en indebida forma, por parte de las dos entidades accionadas, pues se omitió realizar el reintegro del señor MIGUEL ARIAS JUNCO, a un cargo de Detective Profesional 207-9 de la Planta Global de Área Operativa y a la fecha de retiro se encontraba encargado como Subdirector de la Seccional Chocó, o en su defecto pagar la indemnización del funcionario de carrera administrativa; tal como desde un principio él se lo manifestó a la entidad. Deviene entonces, que las pretensiones del accionante están encaminadas al cumplimiento de una sentencia judicial, como lo es la sentencia Nro.099 del expediente 2010-0569 de fecha 31 de mayo del 2013, la cual fue confirmada y adicionada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, mediante sentencia 004 del 5 de febrero de 2015. En ese orden de ideas, se advierte que en el asunto que ocupa la atención de la Sala, no se cumple el presupuesto de subsidiariedad, ya que la parte demandante cuenta con otro medio de defensa judicial, como lo es la acción ejecutiva. De otra parte, señaló, que por el sólo hecho de no haberse cumplido la

sentencia judicial cabalmente, ello de por sí no constituye un perjuicio irremediable, el cual debe ser demostrado sustancialmente, es decir con pruebas que demuestren que el actor se encuentra en condiciones precarias, o en estado de indefensión que conlleve a una manifiesta urgencia de recibir el amparo para restablecer tal situación, circunstancia que no se avizora en el presente caso.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito del 7 de marzo de 2017 (fls. 224 a 228), la apoderada del accionante ARIAS JUNCO impugnó la providencia, al considerar que el derecho al reintegro ha sido protegido mediante la acción de tutela y en este caso es procedente su protección. Indicó que acudieron al proceso ejecutivo para demandar el pago de las obligaciones de dar, pero no para hacer cumplir las obligaciones de hacer. Puesto que ésta orden ya está dada en la sentencia, pero la entidad se niega a cumplirla.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto

Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir.

Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela para lograr el cumplimiento cabal de las sentencias de primera y segunda instancia Nros. 099 y 004 proferidas por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Quibdó y el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, el 31 de mayo de 2013 y 5 de febrero de 2015 – respectivamente-; y, en consecuencia, establecer si se confirma, modifica o revoca el fallo de primera instancia. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia excepcional de la acción de tutela para hacer cumplir una sentencia judicial, la subsidiariedad de la acción frente a los mecanismos ordinarios de defensa previstos para su cumplimiento y, el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Modificará la Decisión de Primera Instancia. La Constitución Política de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su

artículo 6º como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a 2Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable,3 estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional5 que “(…)en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo

constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” Ahora bien, respecto a la procedencia del amparo para reclamar el cumplimiento de Sentencias en la cual se reconoce obligaciones de dar o de hacer, ha dicho la Corte Constitucional que en principio es IMPROCEDENTE, “salvo que el interesado se encuentre en un estado de vulnerabilidad tal, que requiera la intervención inmediata del juez constitucional.”6 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4Sentencia T030 de 2015 5Sentencia T480 de 2011 6Sentencia T560A– de 2014 Sobre el particular, indicó esa Corporación que “El primer estudio que debe llevar a cabo el juez constitucional cuando resuelva una tutela cuya pretensión principal radique en el cumplimiento de una providencia judicial, es determinar el tipo de obligación que consagra la orden del fallo. Ahora bien, lo anterior no significa que la acción de tutela siempre proceda para ordenar el cumplimiento de una sentencia que contiene una obligación de hacer; la naturaleza subsidiaria de la acción constitucional siempre prevalece y, por esa razón, además de la naturaleza de la obligación, debe constatarse que existe un riesgo cierto para los derechos fundamentales del accionante o el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable. Aceptar una tesis distinta implicaría admitir que la tutela opera como un mecanismo ordinario dentro de los procesos judiciales, desnaturalizando

así la acción. Este postulado cobra mayor fuerza cuando la obligación de hacer que se pretende hacer cumplir, tiene un carácter netamente monetario; en estos casos la Corte no puede admitir la procedencia automática de la acción de tutela, toda vez que hacerlo desnaturalizaría la acción. En consecuencia, al igual que en cualquier otra circunstancia puesta en conocimiento del juez constitucional, es menester realizar un estudio para determinar la real afectación de los derechos.”7 Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. - Solución al caso concreto. Partiendo de lo pretendido por el accionante, estamos frente a una sentencia judicial de la que se deriva una obligación de hacer, si se tiene en cuenta que la orden contenida en la sentencia Nro. 099 de fecha 31 de mayo del 2013, la 7Sentencia T005 de 2015 cual fue confirmada y adicionada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, mediante sentencia 004 del 5 de febrero del 2015, se ordenó reintegrar al señor MIGUEL ARIAS JUNCO, a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando en propiedad al momento de su desvinculación o a otro de igual o similar categoría. Igualmente, debe tenerse en cuenta que de acuerdo a lo expresado en el libelo, si bien lo que se ordenó fue el reintegro del actor a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando en propiedad al momento de su desvinculación o a otro de igual o similar categoría, ocurre que como el señor ARIAS JUNCO, manifestó no querer ser reintegrado, sino indemnizado,

concretamente por este mecanismo constitucional, lo que se pretende es que se ordene el pago de una indemnización al accionante. Si bien es cierto, que la Corte Constitucional, ha señalado que procede la tutela de manera general cuando se trate de solicitudes de cumplimiento de sentencias judiciales de las que se deriven obligaciones de hacer, no es menos cierto que en la sentencia T-005-2015 citada anteriormente, señaló que ello no significa que la acción de tutela siempre proceda para ordenar el cumplimiento de una sentencia que contenga una obligación de hacer, por cuanto la naturaleza subsidiaria de la acción constitucional siempre debe prevalecer, razón por la cual, además de la naturaleza de la obligación, debe constatarse la existencia de un riesgo cierto para los derechos fundamentales del accionante o el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable, máxime que en el caso concreto, el petitum último se circunscribe al pago de la indemnización. Así las cosas, se tiene que la apoderada del aquí accionante para justificar la procedencia de la presente acción de amparo, señaló textualmente “Frente a la acreditación del perjuicio causado al accionante, consideramos que éste resulta evidente, en el sentido de que mi representado no ha logrado la efectividad del derecho que le fue reconocido en la sentencia, pues a la fecha, cuando ya la sentencia fue cumplida de manera aparente por las accionadas, a él no se le ha garantizado su derecho a ser reintegrado a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando, o en su defecto como lo establece la ley, ser indemnizado, lo que podemos decir, que al no cumplirse con lo que a

todas luces constituye una parte fundamental, de los derechos reconocidos en la sentencia, el sólo hecho de que no se le haya dado cumplimiento y que no tenga la mínima idea de cuando se le pueda hacer efectivo o si no se le hará, ya que así lo han manifestado las entidades accionadas, constituye por sí un perjuicio grave e irremediable”. Se colige entonces de la justificación esgrimida por la parte actora, que para ella el perjuicio irremediable se deriva de un supuesto, en el entendido que por el sólo hecho de no haberse cumplido la sentencia de la referencia cabalmente ello de por sí constituye un perjuicio irremediable, ya que éste no fue probado por el actor. De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.8 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.9–lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. 8 Sentencia T290 de 2011 9Corte Constitucional Sentencia SU-813 de 2007 Ahora bien, el accionante como se dijo anteriormente, no acreditó un perjuicio irremediable e inminente, que se torne en urgente y excepcional la procedencia de la protección constitucional. En este orden de ideas, se modificará la providencia emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Chocó, del 2 de marzo de 2017, en la cual

se NEGÓ por IMPROCEDENTE el amparo instaurado por MIGUEL ARIAS JUNCO, para en su lugar, declarar la IMPROCEDENCIA. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR, el fallo proferido el 2 de marzo de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Chocó, mediante el cual se NEGÓ por IMPROCEDENTE el amparo constitucional promovido por el señor MIGUEL ARIAS JUNCO, para en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA de la presente tutela, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la providencia SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial