CSDJ - F27001110200020170030401ADJUNTA20180226143651-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre quince de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 270011102000201700304 01 Aprobado en Sala No. 098 de la misma fecha

Accionante: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL

DESARROLLO SOSTENIBLE DEL CHOCÓ

Accionada: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚPLICA – GERENCIA

DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CHOCÓ.

Referencia: Acción de Tutela.

OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 18 de septiembre de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Chocó1, por medio de la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por LA CORPORACIÓN 1Conformada por los Magistrados WILFREDO HURTADO DÍAZ (Ponente) e INGRID REGINA PETRO

GONZÁLEZ.

AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL CHOCÓ- CODECHOCO (representada mediante apoderado judicial) contra

la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA

DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CHOCÓ.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El abogado YURI YESID PEÑA VALENCIA en representación judicial de la

CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO

SOSTENIBLE DEL CHOCÓ solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso y buen nombre, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, en consideración a los siguientes hechos: Manifestó que la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental Colegiada del Chocó durante el primer semestre de esta anualidad realizó la auditoria para la gestión del año 2016, cuyo resultado arrojó 36 hallazgos de connotación fiscal, en los cuales no se tuvieron en cuenta los argumentos y explicaciones rendidas por la accionante y, en los que se encontraron presuntos detrimentos patrimoniales en cuantía de mil novecientos millones de pesos ($1900.000.000). Indicó que en 3 de los hallazgos citados se violó el debido proceso (hallazgos 27, 28 y 33) para lo cual allegó cada uno la respuesta de la entidad accionante y el análisis que efectuó la accionada. Concluyó que el análisis de la accionada ha permitido estructurar hallazgos “…sin valorar de manera objetiva las argumentaciones de la entidad auditada, sin tener en cuenta las evidencias probatorias y con desconocimiento de las normas aplicables para cada caso…enviando a la opinión pública un mensaje estruendoso al edificar un presunto detrimento patrimonial en cuantía de $1.977.232.162 cuando tal detrimento no existe en realidad”. Agregó que la acción de amparo invocada, en su sentir es la “única oportunidad con que cuenta la entidad auditada para rebatir las observaciones efectuadas por el ente auditor al momento de recibir el traslado de las mismas, sin embargo una vez dicha entidad configura sus

hallazgos no hay oportunidad alguna para rebatir el informe final de auditoria y de contera la calificación que se efectúa a la entidad auditada”. Así mismo indicó que “si bien es cierto, producto del informe final de auditoria se aperturaran las investigaciones fiscales, disciplinarias y demás a que haya lugar, en donde los presuntos responsables tendrán la oportunidad de rebatir el informe, ello se haría a título personal y en nada influiría en la calificación justa a la entidad que apodero, que es lo que persigue la solicitud de amparo constitucional aquí contenida…” Con base en lo anterior pretende que se le ordene a la Contraloría General de la República evaluar los hallazgos identificados con los números 27, 28 y 33 del informe de auditoría a la luz de las evidencias aportadas por la entidad auditada (CODECHOCO) y la normatividad aplicable para el caso de deudas contraídas por los municipios y, se realice una nueva calificación de la gestión de CODECHOCÓ para la vigencia año 2016.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto de septiembre 4 de 2017, el a-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar a la Contraloría General de la República y a la Gerencia Departamental Colegiada del Chocó, para que dentro del término de 3 días se pronunciarán sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. Librándose los oficios respectivos (fls. 418 a 420) 2.2. Intervención de las autoridades accionadas.

Contraloría Departamental Colegiada del Chocó (fls 421 a 444), por intermedio de su Gerente indicó que dicha entidad con fundamento en las facultades otorgadas por el artículo 268 de la Constitución Política practicó Auditoria a la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo del Chocó vigencia 2016, a través de la evaluación de los principios de la gestión fiscal: economía, eficiencia, eficacia, equidad y valoración de los costos ambientales con que administró los recursos puestos a su disposición y los resultados de su gestión en las áreas, actividades o procesos examinados, el Balance General al 31 de diciembre de 2016 y el Estado de Actividad Financiera, Económica, Social y Ambiental por el año terminado en esa fecha, dichos estados financieros fueron examinados y comparados con los del año anterior, los cuales fueron auditados por la Contraloría General de la República. La auditoría incluyó la comprobación de que las operaciones financieras, administrativas y económicas se realizaron conforme a las normas legales, estatutarias y de procedimientos aplicables. Así mismo evaluó el Sistema de Control Interno. La evaluación se llevó a cabo de acuerdo con normas de auditoria gubernamental colombiana compatibles con las normas internacionales y con políticas y procedimientos prescritos por la Contraloría General de la República. Los hallazgos se dieron a conocer oportunamente a la entidad dentro del desarrollo de la auditoría, las respuestas de la administración fueron analizadas e incluidas en el informe. El proceso cumplió las etapas establecidas en la Guía de Auditoria, resaltando la fase de ejecución comprendida entre el 14 de febrero al 15 de

mayo de 2017, periodo en el cual fueron comunicadas de manera oportuna las observaciones evidenciadas y validadas como hallazgo. Así las cosas, las observaciones que se validaron como hallazgos se comunicaron dentro de los términos y plazos previstos en la Guía de Auditoria de la CGR, es de notar que estas comunicaciones incluían los hallazgos configurados en el proceso auditor y no sólo 3 que son objeto de controversia dentro de la presente acción de tutela. Aunado a lo anterior, a la entidad se le concedió una mesa de trabajo con el objetivo de escuchar sus argumentos frente a los hallazgos para mayor constancia se anexaron las comunicaciones de 19 de abril emanada de CODECHOCÓ recibido el 20 de abril de 2017. Por lo anterior, se demuestra que se agotaron todos los procedimientos establecidos en la guía de auditoria en la cual la entidad presentó sus argumentos frente a los hallazgos formulados por la Contraloría General de la República. Indicó que en la evaluación de la gestión y resultados la entidad obtuvo una calificación de 78.733 que la ubica en un rango Desfavorable en la vigencia auditada, siendo producto de un proceso integral y no meramente de tres hallazgos. Finalmente señaló que la acción era improcedente ya que según los artículos 40 y 97 de la Ley 1474 de 2011, el informe de auditoría es un dictamen y no un acto o proceso administrativo. Por otra parte, a partir del análisis del informe o dictamen del proceso administrativo y de las evidencias recaudadas y adjuntadas como soporte de los hallazgos fiscales, se pueden adelantar indagaciones preliminares o procesos de responsabilidad fiscal ordinarios o verbales, según sea el caso, dentro de los cuales los

investigados pueden ejercer sus derechos de contradicción y de defensa, conforme a los postulados del artículo 29 de la Constitución Política. Por ende al existir medios ordinarios administrativos y judiciales para controvertir los hallazgos fiscales configurados durante la auditoria adelantada a la CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL CHOCÓ, vigencia 2016, esta tutela no es procedente.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Se allegaron al proceso, entre otras, los siguientes medios probatorios: Copia de procesos de ejecución (cobro administrativo coactivo) adelantado por CODECHOCO en contra de los municipios Cértegui, Quibdó y Bajo

Baudó. Copia de los acuerdos de pago celebrados entre CODECHOCÓ y los municipios de Cértegui, Quibdó y Bajo Baudó. Copia del informe final de auditoria correspondiente a la gestión fiscal de CODECHOCÓ en la vigencia 2016, expedido por la Contraloría General de la República-Gerencia Departamental Chocó. Copia en medio magnético de la Guía de Auditoria aplicable para

CODECHOCÓ.

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo de septiembre 18 de 2017 (fls. 450 a 459) el a quo resolvió “DECLARAR IMPROCEDENTE” la solicitud de tutela promovida por LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL CHOCÓ al considerar: “ …si bien los hallazgos dentro de un proceso de auditoría no son actos administrativos propiamente dichos (en tanto tienen la naturaleza de

dictámenes) y ante ellos proceden las garantías propias de un trámite previo, tal y como lo ha desarrollado la Corte Constitucional en las sentencias C-512 de 2013 y C-840 de 2001, de cara al proceso fiscal, no es menos cierto que los simples puntos de desacuerdo y discrepancia con un hallazgo como en el asunto que nos ocupa, no pueden ser objeto de tutela per se, pues ésta sólo procede una vez se agote el test de procedibilidad y cuando, para el caso, al entidad Auditora haya incurrido a lo menos en un yerro ostensible, flagrante y manifiesto, que incida directamente en la decisión o desquicie las normas o el procedimiento empleado; de allí que no le sea dable al juez de tutela convertirse en una instancia revisora de la actividad del Juez o servidor dentro de su autonomía; más aún cuando los ataques puedan hacerse en posterior procedimiento dispuesto por el ordenamiento jurídico. Conforme a lo anterior, de cara a los elementos de prueba incorporados en el paginario, así como frente a los ataques de la accionantes concluiríamos que el actor a la postre pretende reabrir el debate probatorio surtido en un trámite de auditoría el cual le fue adverso y donde tuvo la posibilidad de contradecir al ente auditor; develando ante el resultado nocivo un simple disentimiento: aspectos que adquieren enorme connotación si se tiene en cuenta que la demanda de tutela extrañamente pretender atribuir una calificación adversa en sólo tres hallazgos, cuando éstos ascendieron a treinta y tres; circunstancia que torna inconcreta e imprecisa la alegación”, aunado a que no se probó perjuicio irremediable.

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales para ello el apoderado judicial de la

CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL CHOCÓ manifestó: “ Como se observa, sin que se requiera acudir a un análisis profuso, la accionante ha reconocido que el informe de auditoría contiene un total de Treinta y Tres hallazgos, de los cuales 6 revisten presunta incidencia fiscal y de esos seis, tres hallazgos se estructuraron con violación al derecho de defensa y el debido proceso, no podría la demandante cuestionar el resto de hallazgos por cuanto respecto de ellos no hay censura de violación al debido proceso y derecho de defensa y contradicción. Así pues, no comprendemos la lógica aplicada por el Juzgador de primer nivel para insinuar deslealtad procesal, y para afirmar que extrañamente no se hace alusión del por qué los restantes hallazgos no tuvieron incidencia en el informe de auditoría cuestionado. En nuestra humilde opinión la respuesta no puede ser diferente a un sentido afirmativo. Es que en el caso concreto que nos ocupa, tal como se dijo anteriormente se ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso y de contera el derecho de defensa y contradicción, al desconocerse las pruebas aportadas por la entidad auditada, así mismo al edificarse unos hallazgos bajo la teoría de que las Corporaciones Autónomas Regionales no están facultadas para conceder rebaja de intereses y/o condonación de capital a los municipios que sean deudores…”.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo Corresponde a la Sala establecer la procedencia de la acción de tutela en un procedimiento administrativo de auditoria de una Gerencia de la Contraloría General de la República y, en consecuencia, determinar si se confirma, modifica, o revoca la providencia objeto de impugnación. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia. La Constitución Colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por

la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable,3 estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional5 que “(…)en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de

tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a 2Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4 Sentencia T030 de 2015 5Sentencia T480 de 2011 reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.6 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.7 3.1. - Solución al caso concreto. En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto del requisito de la subsidiariedad no se cumple, pues al advertir contrariamente a lo alegado por la accionante el trámite de auditoría debe hacerse de cara a las previsiones consagradas en las leyes fiscales (Ley 610/01); Penales (Ley 599/00-906/04), Disciplinarias (Ley 734 de 2002) y Administrativas (Ley 1437 de 2011); sin que le sea posible al juez de tutela reemplazar los procesos

ordinarios o especiales, ni el de ser instrumento sustitutivo de los diversos escenarios ordinarios en cuanto a los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a la existente; máxime cuando la controversia propuesta por la accionante se dirige a plantear defectos de interpretación en la valoración probatoria y en las normas de auditoría; reclamando un nuevo debate, el cual tuvo la oportunidad de controvertir y allegar pruebas, al interior de la misma. Es preciso indicar que el ejercicio auditor por medio de la Contraloría General de la República cumple con la función pública de vigilar y controlar de forma 6 Sentencia T290 de 2011 7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. posterior y selectiva, la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la Nación, de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política de Colombia. Este procedimiento puede conllevar a la formulación de hallazgos fiscales, disciplinarios, penales o de otra índole, cuya posibilidad de controversia no se agota de manera exclusiva en el proceso auditor, sino que se extiende ante organismos y funcionarios competentes, distintos a aquellos que adelantan la auditoria, para que adelanten los respectivos procesos administrativos o judiciales que correspondan según el alcance de cada hallazgo. En el preciso caso de los hallazgos fiscales, resulta procedente adelantar las correspondientes diligencias administrativas de conformidad con lo regulado en las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011 “Estatuto Anticorrupción” los cuales

regulan el trámite de las indagaciones preliminares y de los procesos de responsabilidad fiscal ordinario y verbal. Se advierte que desde el punto de vista legal el informe de auditoría es un dictamen y no un acto o proceso administrativo y, a partir del análisis del mismo se pueden adelantar indagaciones preliminares o procesos de responsabilidad fiscal ordinarios o verbales, dentro de los cuales los investigados pueden ejercer sus derechos de contradicción y defensa. Así mismo, en caso de que a partir de los hallazgos fiscales configurados en virtud de un proceso auditor, contenidos en el respectivo informe, se adelante un proceso de responsabilidad fiscal ordinario o verbal y los investigados no estén conformes con la decisión final que se emita, podrán acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo señala el artículo 59 de la Ley 610 de 2000 “Impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentra en firme”, esto es mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por consiguiente al existir medios ordinarios administrativos y judiciales para controvertir los hallazgos fiscales configurados durante la auditoria adelantada a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL CHOCÓ vigencia 2016, se confirmará la improcedencia del presente amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida en septiembre 18 de 2017, por medio de la cual se DECLARÓ IMPROCEDENTE la solicitud de tutela constitucional promovida por el apoderado judicial de la

COPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO

SOSTENIBLE DEL CHOCÓ, en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICAGERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CHOCÓ, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial