CSDJ - F41001110200020080032502ADJUNTA20120718142950-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA QUINTA DUAL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente Doctor: JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 410011102000200800325 02 Aprobado Según Acta No. 61 de la misma fecha Asunto: Apelación sentencia sancionatoria abogado

Decisión: Confirma OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala Quinta Dual de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por ÓSCAR BURGOS PALACIOS y el abogado ÁLVARO EFRAÍN CASAS ORTÍZ contra la sentencia del día 30 de marzo de 2012, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1 resolvió sancionar con SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión, por el término de DOS (2) MESES, al abogado ÁLVARO EFRAÍN CASAS ORTÍZ, al encontrarlo disciplinariamente responsable de incursionar en la falta descrita en el numeral 3º del artículo 53 en concurso con la establecida en el numeral 4 del artículo 54 del Decreto 196 de 1971, a título de dolo, hoy literal C del artículo 34 y numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, respectivamente.

HECHOS Conforme a la queja presentada el 24 de julio de 20082 por el señor LUIS FELIPE BERMÚDEZ, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura del Huila, la investigación se contrae a la siguiente situación fáctica. Informó el quejoso que en su cargo de administrador de los bienes de su familia, fue sancionado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en junio de 2004, y a fin de incoar la respectiva acción en contra de dicha entidad contrató al abogado ÁLVARO EFRAÍN CASAS ORTÍZ, al cual le otorgó poder KENNETH BERMÚDEZ –hijo del quejosoel 4 de octubre del mismo año, acordando por concepto de honorarios la suma de $1’500.000. En desarrollo de su gestión, le entregaron la suma de $80.000 al togado para “impuestos” con destino al Tribunal Contencioso Administrativo. El abogado rindió informes los días 30 de octubre de 2007 y 2 de febrero de 2008, en los cuales faltó a la verdad, pues no realizó las gestiones encomendadas, 1 La Sala a quo estuvo integrada por las doctoras FLORALBA POVEDA VILLABALBA, en su condición de Magistrada Ponente, y TERESA ELENA MUÑOZ DE CASTRO, Folios 246 al 261, C.O. 2 Folios 1 al 3, C.O. adicionalmente luego de varias evasivas y como resultado de la presión del quejoso, solicitó ante la DIAN le fuera reconocida personería el 23 de agosto de 2007. Aseguró el quejoso que no conocía el estado del proceso, el cual estaba próximo al remate de los bienes, para lo cual el inculpado solicitó nuevo

poder a fin de promover acción de tutela. Ante esta situación, optó por solicitar a la DIAN informar las gestiones realizadas por el togado. ACTUACIÓN PROCESAL Acreditada la condición de abogado del aquejado3, mediante auto adiado 8 de octubre de 20084 se dispuso el inicio de INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA en su contra, convocando a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. A efectos de notificar esta decisión se emplazó al inculpado, declarado persona ausente y le fue nombrado defensor de oficio.5 El día 16 de abril de 20096, se instaló la diligencia con la comparecencia del disciplinado7, su defensor de oficio y el quejoso, en ausencia del Ministerio Público. En dicho acto procesal el noticiante disciplinario ratificó y amplió la queja informando que antes del embargo de la DIAN, retiró de los rendimientos producidos por un CDT entregado por parte del Banco de Bogotá, además logró un acuerdo de pago con la entidad, ante la inactividad del disciplinado. 3 Folio 88, C.O. 4 Folio 89, C.O. 5 96 al 98, C.O. 6 Acta visible a folios 108 y 109, C.O. Luego de fallida la audiencia programada para el 13 de enero de 2009, por la inasistencia del investigado. 7 Folio 102. Acta de 16 de abril de 2009 Por su parte, el inculpado en versión libre dijo que recibió poder de KENNETH BERMUDEZ para cobrar el CDT, pero el banco exigió la actualización del poder, procediendo entonces a informar al señor

BERMUDEZ que podía hacer efectivo el título personalmente. Explicó haber prestado una buena asesoría en razón a sus de 40 años de ejercicio en la profesión y a su experiencia como ex funcionario de la DIAN, no obstante el quejoso asumió directamente su defensa firmando un acuerdo de pago desfavorable, debido a su impaciencia. Aseguró que los $80.000 mencionados, eran para gastos procesales, dinero a devolver ante la inadmisión de la demanda. Finalmente solicitó como pruebas, oficiar al Tribunal Contencioso Administrativo del Huila para que remita replica de la acción promovida por él, y a la DIAN a fin de incorporar lo actuado y el proceso coactivo. Solicitud acogida por el Magistrado, quien complementó el pedimento requiriendo copia de las actuaciones posteriores a la Resolución mediante la cual fue sancionado el señor BERMUDEZ con el pago del $27’088.000. Dispuso el Magistrado requerir al Banco de Bogotá certificar las actuaciones del disciplinado para el pago del CDT, y anexar el certificado de antecedentes disciplinarios. El día 11 de junio de 2009 la DIAN allegó la documentación solicitada8, el disciplinado presentó escrito radicado en MEGABANCO9, entidad que informó haber pagado el CDT No. 5217022160 el 4 de julio de 2008 a FELIPE BERMÚDEZ, sin hallar documento o poder alguno10, de igual manera 8 Folio 115, C.O. y cuaderno anexo 1. 9 De fecha 20 de octubre de 2004, folio 132, C.O. 10 Folio 137, C.O.

fue incorporado certificado de antecedentes disciplinarios del investigado, sin registrar sanción alguna11. El día 15 de diciembre de 2009 continuó la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional12, con la asistencia del defensor, sin la presencia del disciplinado13, procediendo la Magistrada a formular cargos14 por las faltas contenidas en los “artículos 55, numerales 1 y 2 del Decreto 196 de 1971, vigente para la época de los hechos, recogida en la actual legislación disciplinaria del ejercicio profesional en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007, en concurso con lo previsto por el artículo 53, numeral 3 del decreto 196 de 1971, vigente para la época de los hechos y recogida en la actual norma disciplinaria en el artículo 34 literal C de la Ley 1123 de 2007”, a título de culpa. El 7 de abril de 2010 se llevó a cabo la Audiencia de Juzgamiento15, con la asistencia del investigado, su defensor de oficio y el quejoso. El disciplinado expuso sus alegatos de conclusión solicitando absolución en las presentes diligencias, aduciendo que realizó las actuaciones administrativas de acuerdo a la ley, pero no fue admitida la demanda por el cambio jurisprudencial. El CDT no estaba embargado y podía ser pagado, pero posteriormente el quejoso firmó sin consultarle un acuerdo de pago desfavorable,16 11 El 7 de octubre de 2009. Folio 138, C.O. 12 Acta visible a folios 150 y 151, C.O. La diligencia fue suspendida los días 10 de julio y 21

de septiembre de 2009 por cuanto Megabanco no allegó la documentación requerida, folios 117, 130 y 131 C.O. 13 Quien presentó escrito con justificación médica, folios 146 al 149, C.O. 14 Imputación declarada nula por esta Sala por medio providencia del 6 de octubre de 2010. 15 Cuya acta reposa a folio 157, C.O. 16 En el mismo sentido se pronunció el defensor de oficio, solicitando sentencia “absolutoria”, teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes disciplinarios y la respuesta dada por

MEGABANCO.

El 16 de abril de 2010 fue proferida sentencia, absolviendo al inculpado por la falta de diligencia contenida en los numerales 1º y 2º del artículo 55 del Decreto 196 de 1971, y lo declaró responsable por la comisión de la falta prevista en el artículo 53, numeral 3º ibídem, hoy literal c del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa, sancionándolo con censura. La sentencia del a quo fue apelada por el investigado el 2 de julio de 201017, argumentando que no estaban reunidos los presupuestos establecidos en los artículos 55 y 53 del Decreto 196 de 1971, pues no asesoró al quejoso para interponer acción de revocatoria directa, sólo le fue encargada la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y una vez se pronunció el Consejo de Estado, recibió poder para estudiar el proceso coactivo ante la DIAN, sin cobrar por esto, siendo su estrategia esperar la prescripción, la cual fue impedida por las actuaciones del cliente.

DECLARATORIA DE NULIDAD EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 6 de octubre18, esta Colegiatura declaró la nulidad de lo actuado desde la providencia que formuló pliego de cargos contra el disciplinado, por cuanto se imputó la falta contenida en el numeral 3 del artículo 53 del Decreto 196 de 1971 a título de culpa, pero dicho comportamiento por naturaleza es doloso. Adicionalmente no atribuyó la falta descrita en el artículo 54, numeral 4º, habida cuenta que el inculpado reconoció haber recibido $80.000 del cliente, los cuales estaban pendientes de devolución.19 17 Folios 185 al 187, C.O. 18 Folios 13 al 24 19 La Magistrada MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA salvó su voto. Folios 26 al 31. AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIÓN PROVISIONAL Mediante auto del 10 de mayo de 201120, la Sala de instancia, en cumplimiento de lo ordenado por esta Superioridad, convocó a la diligencia, la cual se llevó a cabo el 24 de agosto de 201121 con la asistencia del defensor de oficio, en ausencia del investigado, el Ministerio Público y del quejoso. FORMULACIÓN DE CARGOS En aplicación del inciso final del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, y luego de hacer un recuento de las actuaciones y de las pruebas recaudadas, la Seccional procedió a calificar la actuación disciplinaria, imputando a título de dolo: La falta contenida en el numeral 3 del artículo 53 del Decreto 196 de 1971,

hoy literal c del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, porque no informó las resultas de la gestión, manifestando en su escrito del 30 de octubre de 2007 “el acto administrativo se encuentra demandado”, no obstante que para esa fecha ya estaba en firme el auto en virtud del cual fue rechazada la demanda, guardando silencio de la situación real del proceso contencioso administrativo. Imputó la conducta anterior en concurso con la falta descrita en el numeral 4º del artículo 54 del Decreto 196 de 1971 hoy numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, pues el togado en diligencia del 16 de abril de 2009 20 Folio 192, C.O. 21 Acta visible a folios 198 y 199, C.O. aceptó haber recibido la suma de $80.000 para gastos del contencioso administrativo, “los cuales están pendientes de devolución”. Faltas calificadas a título de dolo, pues la información dada al quejoso por parte del disciplinado, fue contraria a la verdad, siendo un acto consciente y voluntario dirigido a producir efectos, así mismo se abstuvo de devolver los dineros recibidos con ocasión del mandato conferido, a pesar de conocer la incursión en falta como resultado de su conducta. Invitado a solicitar pruebas, el defensor pidió fuera suspendida la diligencia a fin de analizar con el disciplinado, el material probatorio a solicitar, petición acogida por la Magistrada. AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO El día 8 de septiembre de 2011 se llevó a cabo la diligencia22 con la presencia del disciplinado y su defensor de oficio, sin la comparecencia del

quejoso y el Ministerio Público. Otorgada la palabra al investigado, solicitó tener como prueba los elementos de juicio allegados en precedencia, y oficiar a Megabanco para que certifique la existencia de petición, relativa a la entrega del CDT mencionado, efectuada por el inculpado. Prueba decretada. Teniendo en cuenta que MEGABANCO no dio respuesta al oficio referido, optó la Magistrada por suspender la diligencia instalada el 13 de octubre de 201123, en la cual se hizo presente el disciplinado. Del mismo modo aconteció el día 18 de noviembre siguiente24. 22 Acta obrante a folios 203 y 204, C.O. 23 Acta a folio 210, C.O. 24 Acta visible a folio 235, diligencia que contó con la presencia del defensor de oficio, pues el disciplinado presentó excusa médica. La audiencia continuó el 30 de noviembre de 201125, asistiendo el investigado y su defensor, a quienes se les otorgó la palabra para exponer sus argumentos exculpatorios. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Luego de citar el artículo 82 de la Ley 1123 de 200726, y el escrito obrante a folio 185 del cuaderno principal, señaló que obra prueba demostrativa del cumplimiento de su gestión profesional y fue el quejoso quien con la firma del acuerdo de pago, impidió la configuración de la prescripción, excepción que una vez resuelta por la DIAN, podrían demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la entidad, obteniendo un fallo favorable, por ende solicitó fuera exonerado de los cargos. Argumento reiterado por el defensor de oficio, quien resaltó la certificación de

Megabanco, alegando la existencia de una duda pues en el cambio de razón social y la transferencia de datos, posiblemente no fue incorporada la solicitud de su prohijado. Agregó que su defendido obró diligentemente y no hubo dolo. SENTENCIA APELADA 25 Cuya acta obra a folios 242 y 243, C.O. 26 Y haber asegurado que no fue citado a la esta Audiencia, y no haberse aplazado la programada para el 18 de noviembre de 2011, a pesar de su solicitud. Mediante providencia calendada 30 de marzo de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, resolvió suspender, por el término de dos (2) meses, al abogado ÁLVARO EFRAÍN CASAS ORTÍZ, al encontrarlo disciplinariamente responsable de incursionar en la falta descrita en el numeral 3º del artículo 53 en concurso con la establecida en el numeral 4 del artículo 54 del Decreto 196 de 1971, a título de dolo, hoy literal C del artículo 34 y numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, respectivamente. Luego de examinar los documentos allegados con la queja y de manifestar que la diligencia del 18 de noviembre de 2010 no se llevó a cabo, el Seccional encontró que efectivamente en informe rendido a su cliente el 30 de octubre de 2007, el togado señaló, “el proceso ejecutivo es viable. Sin embargo como el acto administrativo…se encuentra demanda ante las autoridades contencioso administrativas, el proceso coactivo puede llegar

hasta embargar, secuestrar y avalar bienes de su propiedad.- No los puede rematar hasta tanto el Tribunal falle la demanda. Quiere decir que el proceso continuará en suspenso.” Por tanto, calló la verdad y generó falsas expectativas, pues la demanda ya había sido rechazada, incursionando en la falta del numeral 3º del artículo 53 del Decreto 196 de 1971. Respecto a la conducta a establecida en el numeral 4 del artículo 54 ibídem, la suma de $80.00 recibidos para gastos procesales, no fue devuelta ni justificada su utilización para algún trámite. Aseguró que no mereció reproche su estrategia relativa a la prescripción, por ello no se elevó cargo alguno de indiligencia, pero si sancionó el ocultamiento de la verdad, y la falta de honradez, por tanto, contrario a lo afirmado por el investigado, en el expediente si halló prueba de su falta de lealtad y honradez. En cuanto al aspecto subjetivo, encontró demostrada su responsabilidad pues sin justificación alguna defraudó la confianza de su cliente. Calificó a título de dolo la conducta, por cuanto calló y ocultó la realidad del resultado de la demanda contenciosa, generando falsas expectativas y retuvo el dinero entregado, con la conciencia de su actuar antijurídico. Graduó la sanción teniendo en cuenta la trascendencia social de las acciones imputadas, en tanto menoscabó la profesión misma, y perjudicó al cliente, quien al sentirse engañado realizó el acuerdo de pago, además de retener sus $80.000, citando además los literales A, B y C del artículo 45 de

la Ley 1123 de 2007. APELACIÓN Mediante escritos, recibidos los días 30 de mayo y 1 de junio de 201227, el investigado y su defensor, interpusieron recurso de apelación contra la providencia del a quo, con los siguientes argumentos: (i) El ocultamiento de la verdad sobre el estado real de la demanda contencioso administrativa, obedeció a una táctica o teoría del caso, resultado del temor por una revocatoria del poder, pero no obró de mala fe. Además, existe duda acerca de lo consignado por el quejoso, quien manifestó en su escrito del 25 de septiembre de 2007 “mi memoria no me ayuda”. (ii) Existen los siguientes vicios en el procedimiento violatorios del debido proceso y del derecho a la defensa: 27 Folios 265 al 270, C.O. -la declaratoria de nulidad efectuada por esta Superioridad resultó improcedente, pues tuvo como fundamento una causa no descrita en la ley y, se agravó la sanción contrario a lo dispuesto por el artículo 82 de la Ley 1123 de 2007. -se llevó a cabo la audiencia del 18 de noviembre de 2011 sin su comparecencia, pese a su solicitud de aplazamiento –perdiendo una oportunidad probatoriay de asumir directamente su defensa, cuando la presencia del disciplinado es necesaria. (iii) No existió dolo, pues el dinero recibido era para gastos procesales, estando en la facultad de preverlos. No se apropió de esa suma pues tendría que consignarla en cualquier momento al Despacho; además, dijo, ha sido Conjuez de esta Jurisdicción, por lo cual se duele de la imputación.

(iv) Hubo incumplimiento por parte del quejoso, pues suscribió el acuerdo de pago con la DIAN, sin haberlo consultado. Por otro lado el togado fue diligente, teniendo en cuenta sus actuaciones procesales y su estrategia de la prescripción como excepción al mandamiento de pago, además no cobró por su gestión ante la DIAN, todo lo cual justifica su conducta.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Sala Quinta Dual de Decisión que forma parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer el presente asunto, en virtud a lo previsto por el Artículo 256, numeral 3° de la Constitución Política, el Artículo 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996, y el Acuerdo No. 075 del 28 de julio de 201128. Marco normativo. Antes de cualquier precisión fáctica, es necesario señalar que el abogado ÁLVARO EFRAÍN CASAS ORTÍZ, fue encontrado disciplinariamente responsable de incurrir en las siguientes faltas disciplinarias: Decreto 196 de 1971 Artículo 53.- Constituyen faltas de lealtad con el cliente: (…)

3. Callar, en todo o en parte, hechos o situaciones, o alterar la información correcta, con ánimo de desviar la libre decisión sobre el manejo del asunto (…)” Artículo 54.- Constituyen faltas a la honradez del abogado:

(…)

4. Utilizar tales dineros, bienes o documentos en provecho propio o de un tercero.” 28 En efecto, de conformidad con lo preceptuado por el literal a) del artículo 26 del citado

Acuerdo, es función de la Sala Dual de Decisión: “…Conocer de los recursos de apelación y de queja, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura…”. Ley 1123 de 2007: Artículo 34. Constituyen faltas de lealtad con el cliente: (…) c) Callar, en todo o en parte, hechos, implicaciones jurídicas o situaciones inherentes a la gestión encomendada o alterarle la información correcta, con ánimo de desviar la libre decisión sobre el manejo del asunto; Artículo 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: (…)

4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo.” Caso concreto.

Conforme a los medios de convicción allegados a la presente actuación y a efectos de contextualizar la situación, se pudo constatar: (I) El 23 de julio de 2004 LUIS FELIPE BERMÚDEZ confirió poder al abogado ÁLVARO EFRAÍN CASA ORTÍZ para su representación en el proceso coactivo adelantado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales29, solicitó el reconocimiento de la personería jurídica el 23 de agosto de 200730, mediante escrito radicado el 21 de enero de 2008 pidió fuera liquidado el crédito aplicando los beneficios de la Ley 1175 de 200731,

obteniendo una respuesta negativa32, el 31 de enero de 2008 solicitó fuera decretada la nulidad de lo actuado a partir del acto de notificación33, la cual fue rechazada el 18 de febrero de 200834. (ii) el 3 de agosto de 2004 el quejoso confirió poder al disciplinado, para obtener la revocatoria o anulación de la resolución mediante la cual fue sancionado por la DIAN35, promoviendo acción de nulidad y restablecimiento del derecho el 14 de octubre de 200436, la cual fue admitida el 4 de noviembre siguiente37, auto recurrido por la DIAN el día 12 siguiente38, procediendo el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila a revocar el auto admisorio y rechazar la demanda el 25 de febrero de 200539, decisión apelada por el investigado el 8 de marzo ulterior40, resolviendo el Consejo de Estado mediante fallo del 28 de julio de 2005 a confirmar la decisión del a quo41. (iii) Los días 3 de agosto, 5 de octubre y 3 de septiembre de 2004, el quejoso pagó al disciplinado la suma total de $1’500.000, por concepto de 29 Folio 124, C.A.1. 30 Folio 123, C.A.1. 31 Folio 133, C.A.1. 32 Folios 139 al 140, C.A.1. 33 Folio 141 al 143, C.A.1. 34 Folios 146 al 150, C.A.1. 35 Folio 4, C.A.2. 36 Folios 5 al 12, C.A.2. 37 Folios 26 al 27, C.A.2.

38 Folios 29 al 32, C.A.2. 39 Folios 38 al 41, C.A.2. 40 Folios 42 al 44, C.A.2. 41 Folios 55 al 61, C.A.2. honorarios42, el 25 de noviembre de 2005 recibió del señor BERMUDEZ el CDT No. 0447061 para su cobro y la suma de $80.000 “como gastos proceso impuestos Tribunal Administrativo”43. (iv) Mediante informe de gestión jurídica, rendido el 30 de octubre de 2007, el investigado aseguró: “4) El suscrito interpuso demanda ante el Tribunal Administrativo del Huila, la que está pendiente de fallo…” “6) El proceso ejecutivo es viable. Sin embargo, como el acto administrativo (La resolución) se encuentra demanda ante las autoridades contenciosas administrativas, el proceso coactivo puede llegar hasta embargar, secuestrar y avalar bienes de su propiedad.- No los pueden rematar hasta tanto el Tribunal falle la demanda. Quiere decir esto que el proceso continuará en suspenso.”, respecto al CDT informó que el mismo podía ser cobrado.44 En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales aplicables al tema a debatir, no sin antes precisar, esta Superioridad únicamente se referirá a los temas de disenso expuestos por el recurrente en cumplimiento del artículo 171 de la Ley 734 de 2002.

1. En relación con el primer motivo de disenso expresado por el censor, es

preciso señalar que el ocultamiento del verdadero estado del asunto encomendado, a su poderdante, no puede ser considerado como una estrategia o “teoría del caso”, por cuanto no tuvo como fin defender los 42 Folios 13 al 15, C.O. 43 Folio 17, C.O. 44 Folios 21 y 22, C.O. intereses de su prohijado si no los suyos propios, al querer evitar una revocatoria del mandato ante las resultas de la acción de nulidad y reparación directa incoada, como lo infirió el censor. Actuó entonces el inculpado en contravía del deber de lealtad, en virtud del cual estaba obligado a brindar informes reales y verídicos, recorriendo así el tipo disciplinario endilgado, cuyos elementos estructurales son: a) Que exista una omisión consistente en callar, es decir, “guardar silencio”, o “abstenerse de manifestar lo que se siente o se sabe”45, en todo o en parte, acerca de la situación o hechos relacionados con su gestión; b) Que se ejecute una acción consistente en alterar la información correcta; es decir, “cambiar la esencia o forma”46 de esa información; y c) La existencia del ánimus del agente hacia la finalidad concreta de “desviar la libre decisión sobre el manejo del asunto”. La Sala advierte que la conducta del togado inculpado consistió en no informar al cliente las resultas de su gestión, en tanto calló a su poderdante el hecho según el cual la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue rechazada en segunda instancia por el Consejo de Estado el día 28 de

julio de 2005, y por el contrario optó en su informe rendido el 30 de octubre de 2007 por aseverar que el proceso estaba pendiente de fallo, todo con la intención de desviar la libre decisión del cliente sobre el manejo del asunto.

45 DRAE.

46 Ibídem. No son de recibo los argumentos expuestos por el recurrente, y menos tiene cabida alguna el acto de acudir a la duda razonable, debido a la manifestación del quejoso en su escrito del 25 de septiembre de 2007 quien afirmó: “mi memoria no me ayuda”, pues obra prueba del resultado de la acción de nulidad y reparación directa promovida por el disciplinado, y el informe rendido en el 30 de octubre del 2007, con lo cual quedó ampliamente demostrada la incursión en la falta y su responsabilidad.

2. En lo relativo al segundo motivo de inconformidad del recurrente relativo a los supuestos vicios del procedimiento disciplinario se tiene lo siguiente: La declaratoria de nulidad efectuada por esta Superioridad no tuvo como fundamento la inexistencia del tipo disciplinario sino la afectación al debido proceso, porque la indebida calificación del comportamiento descrito en el artículo 53, numeral 3 del Decreto 196 de 1971– efectuada a título de culpa para una falta naturalísticamente dolosay la inobservancia de una conducta constitutiva de falta disciplinaria a la honradez, son irregularidades que afectan el debido proceso, particularmente el principio de legalidad.

De ahí que resultaba procedente la declaratoria de este remedio extremo al tenor de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 1123 de 2007, al

encontrarnos frente a uno de los presupuestos legales del artículo 98 ibídem, el cual establece: “Son causales de nulidad: 1. La falta de competencia. 2. La violación del derecho de defensa del disciplinable. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.” Por otro lado, es preciso recordar que el principio de la non reformatio in pejus está consagrado en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución Política así: “…El Superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, pero en el Sub-Lite, esta Sala declaró la nulidad de la actuación ante la afectación del derecho fundamental del debido proceso, por ende no hizo análisis alguno de la sanción impuesta, ni la modificó en perjuicio del disciplinado, y menos aún existió un pronunciamiento de fondo sobre la responsabilidad del acusado. En lo relativo a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional celebrada el 18 de noviembre de 2011, el día anterior el disciplinado radicó memorial solicitando su aplazamiento y su deseo de asumir directamente su defensa (folio 217 del cuaderno original), argumentando que el día 19 iba a ser sometido a una intervención quirúrgica47 cuya recuperación tardaría algunos meses, frente a ello la Magistrada se pronunció en tal diligencia manifestando: “…precisamente hubo necesidad de nombrar al defensor de oficio ante la incomparecencia del disciplinado 48 …la Ley 1123 de 2007 establece que ante la inasistencia del disciplinado se designará un defensor de oficio con quien se proseguirá la actuación, ello implica que el

defensor de oficio garantiza la defensa técnica del disciplinado….si bien es cierto él (el inculpado) no puede concurrir, pues para eso está el defensor de oficio quien puede en debida forma…el ejercicio de su legítimo a la defensa y por eso con él podemos realizar esta diligencia…”. (Sic) Por otro lado no se observa vulneración alguna a los derechos del debido proceso y de defensa, pues la citada diligencia fue suspendida a efectos de esperar la incorporación de la respuesta dada por MEGABANCO sobre la gestión del togado investigado ante la entidad bancaria. Posteriormente fue programada la Audiencia de Juzgamiento para el 30 de noviembre de 2011, 47 Cirugía Ambulatoria de Próstata, conforme a la historia clínica visible a folio 224 del cuaderno original. 48 Resaltado fuera de texto. y –contrario a lo afirmado por el recurrentele fue enviada la citación CSJSJD No. 4942 el 22 de noviembre del mismo año, visible a folio 238 de cuaderno original. Estas actuaciones contaron con la presencia del defensor de oficio, teniendo en todo caso la posibilidad de nombrar algún defensor de confianza, si era su deseo relevar al designado. Adicionalmente, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, “será obligatoria la presencia del disciplinado o su defensor a las audiencias…”49, en este orden de ideas las diligencias podían llevarse a cabo con el defensor de oficio.

3. Respecto a la falta contenida en el artículo 54, numeral 4º del Decreto 196 de 1971, alegó el censor la ausencia de dolo pues pidió la suma de $80.000

para “gastos procesales” acorde con el artículo 207, numeral 4º del Código Contencioso Administrativo, y si bien se apropió de ellos tendría que consignarlos en cualquier momento al despacho. Lo cierto es que, ante el rechazo de la demanda, no se efectuó consignación alguna, y hasta la fecha no obra prueba de su devolución al quejoso, a pesar de haber aceptado la falta no efectuó el pago, reteniendo el dinero a sabiendas de su infracción, situación especialmente reprochable a quien según manifestó se desempeñó como conjuez de esta Jurisdicción.

4. En cuanto al cuarto argumento de la apelación, encuentra la Sala que la estrategia adoptada por el disciplinado relativa a la prescripción y la diligencia del mismo, en el trámite del proceso coactivo adelantado por la Dirección Nacional de Impuestos Nacionales, no fue el motivo de la sanción 49 Resaltado fuera de texto. impuesta