CSDJ - F41001110200020090018601ADJUNTA20130801110357-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 31 de julio de 2013 Aprobado según Acta No. 060 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 410011102000200900186 01

Referencia: Abogado en Consulta.

Denunciado: Hermes Javier Tobar Mejía.

Informante: Juzgado Tercero Penal del

Circuito Especializado de Neiva.

Primera Instancia: Sanciona – Con Censura.

Decisión: Declara Nulidad.

ASUNTO A DECIDIR Sería del caso que la Sala procediera a pronunciarse del grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida el 12 de marzo de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, con ponencia del doctor Leovigildo Suárez Céspedes, quien conformó sala con la doctora Floralba Poveda Villalba, mediante la cual se sancionó con censura al abogado HERMES JAVIER TOBAR MEJÍA como responsable de la falta contemplada en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, sino se observara irregularidades que afectan el debido proceso y el derecho de defensa. Dentro de las presentes diligencias, mediante decisión adoptada el 12 de Junio de 2012, se dispuso archivar las diligencias a favor del abogado William Rodríguez, quien también había sido objeto de la denuncia.

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Referencia. ABOGADO EN CONSULTA HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Dio origen a la presente actuación disciplinaria, la compulsa de copias ordenada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva, (Folio 8 cuaderno 1 de anexos), por las inasistencias del doctor HERMES JAVIER TOBAR MEJÍA, a las sesiones audiencias programadas 7, 8 y 9 de septiembre de 2009, dentro del proceso penal radicado bajo el número 410016000000200800026 adelantado por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas, donde fungía como apoderado del señor Néstor Eloy Toro Petevi. Calidad de disciplinable. Previo a cualquier trámite se procedió a incorporar a la foliatura la certificación N° 6784 del 25 de agosto de 2009, por medio de la cual la Unidad de Registro Nacional de Abogados, acreditó que el doctor Héctor Enrique Peñuela Rojas, se identifica con la c.c. N° 98398221 y se encuentra inscrito como abogado con la T.P. N° 124190, vigente, en la que además fueron reportadas las direcciones de oficina y residencia del querellado (fl 23 c.o.). Apertura de investigación. El A quo mediante auto del 21 de septiembre de 2009, conforme al artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, dispuso la Apertura de Investigación

Disciplinaria contra el abogado HERMES JAVIER TOBAR MEJÍA y señaló la Audiencia de pruebas y calificación provisional para el 4 de febrero de 2010.(fl.26 c.o.). A las presentes diligencias se anexaron las radicadas bajo el número 20094449 en la Sala A quo y se señaló como nueva fecha para la celebración de la audiencia de pruebas y calificación, el 14 de abril de 2010 (folio 32), fecha en la cual no se pudo llevar a cabo por la no comparecencia del investigado, circunstancia que también frustró la celebración de dicha diligencia los días 22 de junio, 30 de agosto de 2010,

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Referencia. ABOGADO EN CONSULTA por lo que previo el emplazamiento de ley, se le declaró persona ausente y se le nombró defensor de oficio, designación que recayó en el doctor Yojanier Gómez Mesa. (Folio 55) y se dispuso que el dos de febrero de 2011, se adelantaría la referida diligencia. Audiencia de pruebas y calificación provisional. En la fecha programada – 2 de febrero de 2011, se dio inicio a la referida diligencia con la inasistencia del Disciplinado y el Representante del Ministerio Público y la asistencia del defensor de oficio del disciplinado Hermes Javier Tobar Mejía, quien manifestó estar enterado de

la compulsa de copias ordenada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva y solicitó como pruebas, se escuchara en diligencia de versión libre al doctor HERMES JAVIER TOBAR MEJÍA y se oficiara al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva, para que informara si con posterioridad a la compulsa de copias ordenada por el citado Juzgado, existen comunicaciones del abogado investigado justificando inasistencia a las sesiones de audiencia a las cuales fue citado. La Magistrada instructora, accedió al decreto y práctica de las pruebas solicitadas y dispuso continuar con la audiencia el día 1 de junio de 2011 a las 8 de la mañana, fecha en la cual no pudo llevarse a cabo por la inasistencia de uno de los investigados. Fue así como el 17 de junio de 2011 (folio 114), previa comisión por parte de la Magistrada Instructora, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que compareció ante el despacho a cargo del H. Magistrado Alberto Vergara Molano el abogado investigado, doctor HERMES JAVIER TOBAR MEJÍA, quien solicitó ser escuchado en diligencia de versión libre, pero ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, donde “puedo tener

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Referencia. ABOGADO EN CONSULTA acceso directo al expediente original y además a las pruebas que puedo solicitar a fin de tenerse en cuenta de conformidad con lo establecido en el estatuto del abogado.” Y al ser interrogado sobre la dirección y datos personales a efecto de las respetivas notificaciones dijo: “las recibiré su señoría en la Calle 85 A Bis N° 28C-87 Oficina 303 en la ciudad de Bogotá, teléfono 4792231 o celular 3106889295, el cual corresponde a mi Secretaria.” Se programó la continuación de la audiencia de Pruebas y calificación Provisional, para los días 14 de septiembre, 10 de noviembre de 2011, 26 de enero, 17 de abril, 7 de mayo y 25 de junio de 2012, fecha esta última en la cual se profiere Pliego de Cargos contra el abogado HERMES JAVIER TOBAR MEJÍA, por su posible incursión en la falta descrita en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa, por su inasistencia a las sesiones audiencias programadas para los días 7, 8 y 9 de 2009, dentro del proceso penal radicado bajo el número 410016000000200800026 adelantado por el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas, donde fungía como apoderado del señor Néstor Eloy Toro Petevi. Acto seguido y ante la ausencia del disciplinado se concedió el uso de la palabra al defensor de oficio, quien solicitó se insistiera en escuchar en diligencia de versión libre

al doctor HERMES JAVIER TOBAR MEJÍA y se oficiara al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva, para que se certificara sobre las citaciones efectuadas al profesional de derecho a las audiencias fijadas para el 24 de abril y el 7 de septiembre de 2009 y por parte del despacho s se ordenó escuchar en declaración al señor Humberto Ospina Andrade, Auxiliar Judicial del mencionado despacho judicial. En la citada diligencia se señaló como fecha para llevar a cabo la audiencia de juzgamiento el 18 de octubre de 2012, la cual no se pudo llevar cabo por el cese de actividades de funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

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Referencia. ABOGADO EN CONSULTA La anterior diligencia fue programada para los días 30 de octubre, 29 de noviembre, 5 de diciembre de 2012, fecha ésta última en que finalmente se dio inicio a la Audiencia de Juzgamiento, con la presencia del Representante del Ministerio Público y el Defensor de Oficio y se escuchó la declaración del señor Humberto Ospina Andrade, señalándose como nueva fecha para proseguir con la diligencia el 30 de enero de 2013. Llegada la fecha señalada, concurrieron al despacho del Magistrado Instructor en primera instancia, el investigado doctor HERMES JAVIER TOBAR MEJÍA y el

defensor del mismo procediendo a escuchar al primero de estos, en diligencia de versión libre, en donde adujo que representó al señor Néstor Eloy Toro dentro del proceso penal que se le seguía en el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva. Se dio por concluido el procedimiento oral establecido en el artículo 106 de la Ley 1123 de 2007. (CD Audiencia de la fecha). El fallo apelado. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, mediante providencia del 12 de marzo de 2013, resolvió: “PRIMERO. DECLARAR que el abogado DR: HERMES JAVIER MEJÍA TOVAR (sic), identificado con la cédula de ciudadanía número 98.328.221, portado de la Tarjeta Profesional No 124.190 del C.

S. de la J., ES RESPONSABLE por la comisión de la Falta a la debida diligencia profesional consagrada en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, la cual fue calificada a título de CULPA, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y SEGUNDO. EN CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR SANCIONAR al abogado HERMES JAVIER TOVAR (sic) MEJÍA, con CENSURA” (fl. 271 c.o. - Sic).

Para el efecto, luego de hacer un recuento de la actuación disciplinaria, precisar sobre la naturaleza de la conducta e indicar la culpabilidad de la misma por la transgresión al

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Referencia. ABOGADO EN CONSULTA específico deber de cuidado y de no actuar con celosa diligencia, por parte del denunciado que en el caso concreto debía de partirse de la constantes omisiones por parte de este, al no asistir a las diferentes audiencias programadas por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva, dentro del proceso radicado bajo el número 410016000000200800026, adelantado contra el señor Néstor Eloy Toro Petervi, por el supuesto delito de Fabricación, Trafico y Porte de Armas, Municiones y Explosivos de las Fuerzas Armadas. Señaló el Colegiado de Primera Instancia, que la anterior conclusión se apoya en los diferentes elementos de juicio, allegados a las diligencias, tales como los remitidos por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva, junto con los memoriales suscritos por el encartado solicitando el aplazamiento reiterativo de las audiencias dentro del referido proceso penal, de las cuales algunas fueron debidamente justificados por el investigado. Agregó que en relación a la inasistencia a las audiencias programadas para los días 7, 8 y 9 de septiembre de 2009, la argumentación dada por el disciplinado está huérfana de soporte alguno, toda vez que en la versión libre indicó que la misma fue con ocasión a la imposibilidad de hacer concurrir a los testigos por cuanto los mismos residían en la ciudad de Puerto Asís (Putumayo), lo cual fue desvirtuado por el señor

Humberto Ospina Andrade, Auxiliar Judicial del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Neiva, en la constancia por él dejada al interior del proceso penal, en donde da cuenta de la no comparecencia del investigado a la citada diligencia y de lo señalado por la Secretaria de éste en el sentido que había viajado a una ciudad diferente a Neiva.

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Referencia. ABOGADO EN CONSULTA La anterior determinación fue comunicada al doctor HERMES JAVIER TOBAR MEJÍA, a la Calle 20 N° 2356 de la ciudad de Pasto (Nariño) (folio 280) y posteriormente notificada por edicto al Disciplinado. (Folio 283). ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 6 de mayo de 2013 se avocó conocimiento, y se ordenó correr traslado al Ministerio Público a fin de que rindiera concepto, fijación en lista, allegar los antecedentes disciplinarios del encartado e informar si en su contra cursan otras investigaciones en esta Superioridad (fl. 4 c.o. 2ª instancia). El día 22 de mayo de 2013 se surtió la notificación al Ministerio Público (fl. 8 c.o. 2ª instancia). Mediante constancia secretarial del 09 de abril de 2012, la Secretaria Judicial de esta Corporación, informó que el Ministerio Público no emitió concepto, y el inculpado no

presentó alegatos (fl. 17 c.o. 2ª instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA Con fundamento en las atribuciones conferidas en los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política; 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996, 59 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, esta Superioridad es competente para conocer en grado jurisdiccional de CONSULTA, las decisiones proferidas en primera instancia por las Salas

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Referencia. ABOGADO EN CONSULTA Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, cuando fueren desfavorables a los investigados y no hayan sido apeladas. DE LA NULIDAD Examinada la actuación, tal como se advirtió al inicio del presente proveído, esta Sala procederá a declarar la nulidad de lo actuado a partir de la notificación de la sentencia proferida en primera instancia, toda vez que se observa causal invalidante de la actuación, lo cual obliga a decretarla a fin de reponer ésta en aras de la eficacia de los actos procesales que en ella se surten. Para condensar lo anunciado, se tiene que no se enviaron las comunicaciones de rigor a las direcciones del disciplinable a fin de surtir la notificación personal de la

sentencia de primera instancia, esto es, que sólo se libró una comunicación, mediante oficio número 2427, fechada 3 de abril de 2013, dirigida al doctor HERMES JAVIER MEJÍA, a la calle 20 N° 23-56 de la ciudad Pasto (Nariño) (folio 280 cuaderno de primera instancia) y otra al defensor de oficio del inculpado, ello sin tener en cuenta que el doctor HERMES JAVIER TOBAR MEJÍA, tanto en la diligencia que se adelantó mediante comisión en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el 17 de junio de 2011 (folio 114 y siguientes) y en la audiencia de juzgamiento llevada a cabo el 30 de marzo de 2013, ante el Magistrado Instructor, registró como dirección para efecto de recibir notificaciones la Calle 85 A Bis N° 28C87 Oficina 303 en la ciudad de Bogotá, teléfono 4792231 o celular 3106889295 , por parte del A quo, no se intentó la notificación personal del investigado a la misma. Es más, en la última de las referidas diligencias el investigado doctor HERMES JAVIER TOBAR MEJÍA, autorizó que se le hicieran la notificaciones al correo electrónico “tovar221mejía@hotmail.com”, y tampoco se evidencia en las diligencias

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Referencia. ABOGADO EN CONSULTA que se haya intentado por parte de la Sala A quo, la notificación personal de la sentencia sancionatoria por este medio De lo anterior se colige, que no se no se dio cumplimiento al mandato Constitucional del debido proceso, el cual impone los principios de publicidad y contradicción a los sujetos procesales de los actos que se surtan al interior del procedimiento disciplinario; situación que conllevó a la vez, una vulneración al derecho de defensa material y técnica del aquí denunciado, pues éste, no, tuvo la oportunidad de conocer la sentencia proferida en primera instancia, ni de interponer los recursos de ley, circunstancia que sin lugar a dudas configura la causal de nulidad contenida en el artículo 98 numeral 2° del Código Disciplinario del Abogado, y cuyo texto reza: “ARTÍCULO 98. CAUSALES. Son causales de nulidad: (…)

2. La violación del derecho de defensa del disciplinable. (…)” Reitera esta Sala que el derecho de defensa, y de contera el de debido proceso tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico y el constituyente lo consideró como derecho de carácter fundamental y por ello le otorgó rango superior en el artículo 29 de la Constitución Nacional, el cual dispuso: “ARTICULO 29. (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.” (Subrayado y negrilla por la

Sala). Respecto al derecho de defensa, la Corte Constitucional ha reiterado en Sentencia T003 del 12 de enero de 2001:

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Referencia. ABOGADO EN CONSULTA "Por supuesto, el derecho de defensa implica la plena posibilidad de controvertir las pruebas allegadas en contra; la de traer al proceso y lograr que sean decretadas, practicadas y tenidas en cuenta las existentes a favor, o las que neutralizan lo acreditado por quien acusa; la de ejercer los recursos legales; la de ser técnicamente asistido en todo momento, y la de impugnar la sentencia condenatoria. (...) "Y es claro, por otra parte, que la total carencia de oportunidades de defensa vulneraba de modo grotesco el artículo 29 de la Constitución y las más elementales reglas sobre debido proceso plasmadas en los tratados internacionales sobre derechos humanos, que prevalecen en el orden interno (art. 93 C.P.), lo cual significa que tal actuación no fue otra cosa que una flagrante e inadmisible vía de hecho que debe dar lugar a la inmediata y efectiva protección de los derechos fundamentales conculcados”. Siendo pues una función garantista del Estado en cabeza del juez, quien debe velar por el mantenimiento de los derechos constitucionales y legales de los procesados, el debido proceso en general y particularmente el derecho a la defensa que hace parte

de su esencia, no debió la Sala a quo proseguir la actuación sin garantizar una adecuada defensa material del encartado, lo que en efecto sucedió al no usar todas las direcciones que obraban en el cartulario, para efectos de notificar personalmente al querellado de la sentencia proferida en su contra el 12 de marzo de 2013, en especial las por él registradas a efecto de recibir notificaciones. En cuanto a la notificación por edicto, es imperante citar el artículo 75 de la Ley 1123 de 2007, que establece: “la notificación por edicto se hará conforme lo dispone el Código de Procedimiento Civil y procede de manera subsidiaria a la notificación personal de la sentencia”. Así las cosas en el caso sub examine y tratándose de un mecanismo de notificación subsidiario, era menester del Operador Jurídico en primera instancia, hacer uso de todas las direcciones obrantes dentro del plenario, a efectos de llevar a cabo la notificación personal de la sentencia condenatoria al demandado, antes de proceder a fijar edicto emplazatorio; para garantizarle al disciplinado la protección de los derechos

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Referencia. ABOGADO EN CONSULTA constitucionales de inmediata observancia de los que es titular, como lo son el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa. Adicionalmente, a este respecto el Código Disciplinario del Abogado (Ley 1123 de 2007), refiere como principio rector del procedimiento disciplinario, la Prevalencia del

derecho sustancial, así: “ARTÍCULO 49. En la aplicación de las normas procesales de este código deberá prevalecer la efectividad de los derechos sustanciales sobre las disposiciones procedimentales”. De este modo, impedir al sancionado, la posibilidad de conocer la providencia e interponer los recursos de ley en ejercicio de su derecho de defensa, y surtir ésta notificación por edicto, sería darle prevalencia al derecho procesal sobre el sustancial, lo cual está proscrito en materia constitucional. Y si bien es cierto se le remitió comunicación al Defensor de Oficio del Implicado, también lo es que no se le permitió conocer al investigado la determinación adoptada en su contra, más aún, cuando este decidió intervenir asumiendo su propia causa en la audiencia de juzgamiento y reiteró la dirección a donde debían surtirse las notificaciones relacionadas con la presente investigación disciplinaria. Por lo anterior, esta Superioridad decretará la NULIDAD de lo actuado a partir de la notificación de la Sentencia que resolvió sancionar disciplinariamente al Togado, para en su lugar ordenar la notificación de la sentencia condenatoria a todas las direcciones que obran en el expediente, con la finalidad de que el disciplinado , tenga la posibilidad de conocer de la providencia sancionatoria y en consecuencia ejerzan su derecho de defensa; y solo se recurra a la notificación por edicto como mecanismo subsidiario.

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Referencia. ABOGADO EN CONSULTA En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales: RESUELVE Primero.- DECLARAR la nulidad de lo actuado dentro de las presentes diligencias a partir de la notificación de la sentencia de primera instancia proferida el 12 de marzo de 2013, para que se proceda a rehacer la actuación, notificando el citado proveído en debida forma, de acuerdo con lo precedentemente expuesto. Segundo.- Remítase el expediente a la Colegiatura de instancia para que rehaga las diligencias respetando el debido proceso conforme a las consideraciones y derroteros aquí planteados. Tercero.- Por la Secretaría Judicial de esta Sala, líbrense las comunicaciones de ley que fueren pertinentes y devuélvase la actuación al Consejo Seccional de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

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Referencia. ABOGADO EN CONSULTA

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial Bogotá D.C, treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013)

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Referencia. ABOGADO EN CONSULTA

Magistrado Ponente: Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 410011102000200900186 01 A Aprobado Acta de Sala No. 60 de la misma fecha ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto, el suscrito Magistrado, precisa que participa de la decisión adoptada por la Sala, en la cual se decretó la Nulidad dentro de la acción disciplinaria que se adelanta en contra del abogado HERMES JAVIER TOBAR MEJÍA, pero aclarando que es pertinente señalar en el proyecto la imperiosa necesidad de que el a quo imprima celeridad en el trámite de la investigación, teniendo en cuenta la fecha de prescripción de los hechos a fin de evitar que se presente la misma.

Respetuosamente, JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Magistrado Fecha ut supra Proyectó: MDSB