CSDJ - F41001110200020100007901ADJUNTA20131217100950-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Once (11) de diciembre de dos mil trece (2013) Proyecto Registrado: 10 de diciembre de 2013

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación 410011102000201000079 01

Aprobado Según Acta de Sala No. 093 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Seria del caso resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado Gabriel Orlando Realpe Benavides contra la sentencia proferida el 1 de febrero de 2013 por la Magistrada Floralba Poveda Villalba de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1, mediante la cual le impuso sanción de suspensión por el término de dos (2) años, al hallarlo responsable de incurrir en la falta prevista en el numeral 3 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, de no ser porque se advierte una causal de nulidad que invalida lo actuado. HECHOS 1 En Sala con la Magistrada Teresa Elena Muñoz de Castro La queja.- El 14 de diciembre de 2009, el Juzgado Segundo Penal Municipal para adolescentes con función de control de garantías, al resolver la acción de tutela interpuesta por el señor Harold Alberto Madero contra Saludcoop E.P.S., Colfondos y la Granja Montecarmelo Ltda, ordenó compulsar copias contra el abogado Gabriel Orlando Realpe Benavides por inferirse una conducta temeraria de su

parte, en el trámite de la acción de tutela puesta a consideración de ese despacho judicial2. Identificación del disciplinado.- Se trata del doctor Gabriel Orlando Realpe Benavides, identificado con cédula de ciudadanía No.7.717.650 y es portador de la tarjeta profesional No. 1476753. ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 14 de mayo de 2010, en virtud de lo previsto en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, la A-quo ordenó la apertura del proceso disciplinario contra el abogado Realpe Benavides y fijó fecha para la celebración de la audiencia de pruebas y calificación provisional prevista en el artículo 105 ibídem, para el 30 de julio de 20104, diligencia que fue reprogramada para el 13 de octubre de 20105. Audiencia de Pruebas y Calificación.- Llegada la fecha prevista, ante la inasistencia de los intervinientes, se ordenó el emplazamiento del inculpado y se fijó como nueva fecha para la realización de la audiencia el 3 de marzo de 20116. Con auto de 29 de octubre de 2010, se declaró persona ausente al encartado, designándole como defensora de oficio a la abogada Diana Damarys Sánchez Peña.7 2 Folios 1 a 15 C.O. 3 Folio 20 C.O. 4 Folio 22 C.O. 5 Folio 24 C.O. 6 Folio 34 C.O. 7 Folio 35 C.O. La diligencia fue reprogramada para el 23 de marzo de 2011, fecha en la cual con la

asistencia de la defensora de oficio del disciplinado, se solicitó y decretó la práctica de pruebas. Acto seguido se suspendió la audiencia y se fijó nueva fecha para su realización el 25 de agosto de 20118, reprogramada para el 14 de marzo de 2012. El 12 de marzo de 20129, con asistencia de la abogada Diana Damarys Sánchez Peña se celebró la audiencia, en la que se insistió en una de las pruebas solicitadas por la defensora y se reprogramó para el 22 de mayo de 2012. En la fecha en cita se llevó a cabo la diligencia con la presencia del inculpado Gabriel Orlando Realpe Benavides y la defensora de oficio, acto seguido, se le concedió la palabra al disciplinado quien rindió versión libre en los siguientes términos: Indicó el inculpado que este proceso tuvo origen en la gestión profesional que adelantó a favor del señor Harold Alberto Madero, señalando que en primer término interpuso una acción de tutela contra la Granja Montecarlo Ltda, en busca de la protección del derecho al trabajo, toda vez que su cliente fue despedido sin justa causa, encontrándose en situación de discapacidad, acción de la que conoció el Juzgado Segundo Penal de Adolescentes con función de control de garantías de la ciudad de Neiva, negando a solicitud de amparo, decisión confirmada por la segunda instancia. Agregó que, con posterioridad al despido de su cliente, la EPS negó la prestación de servicios a su mandante, razón por la cual presentó segunda acción de tutela, esta vez no contra la Granja Montecarlo Ltda, sino contra la EPS y la ARP, con el fin

buscar la continuidad de la prestación de los servicios médicos y el pago de unas incapacidades. 8 Folios 44 y 45. 9 Si bien tanto el auto como los oficios de citación a la diligencia señalan como fecha para su realización el 14 de marzo, según acta de audiencia obrante a folio 58 del Cuaderno Original, esta se celebró el 12 de marzo de 2012. Manifestó que, en el proceso de admisión de la acción constitucional, radicada bajo el número 2009-0024, se ordenó la vinculación de la Granja Montecarmelo Ltda., en consecuencia “Era evidente, que si se llamaba nuevamente a la granja Montecarmelo, pues se podría presumir que se estaba presentando tutela por los mismos hechos. En ese orden de ideas me parece muy importante en el trámite de este proceso, conocer los escritos de tutela que tiene la radicación 2009-0004, que fue la primera que conoció y los escritos de tutela de radicación 2009-0024, para así evidenciar efectivamente si en el texto de la tutela el suscrito presentó dos veces una tutela por los mismos hechos cuando evidentemente lo que se buscaba era una protección distinta frente a diferentes entidades tuteladas, que en este caso era inicialmente el empleador y posteriormente la EPS y la ARP”. Acto seguido, la Magistrada Instructora decretó la práctica de pruebas y suspendió la audiencia, fijando nueva fecha para el 13 de septiembre de 201210. Calificación Jurídica provisional de la conducta.- En la fecha en cita, se reinició la diligencia con asistencia de la defensora de oficio del disciplinado. Acto seguido

se evaluó el contenido y trámite de las siguientes acciones de tutela promovidas por el señor Harold Alberto Madero, siendo su apoderado el abogado Gabriel Orlando Realpe Benavides, así: - Radicación No. 2009-0004 adelantado en el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con función de control de Garantías de la ciudad de Neiva, la cual se instauró en contra de Granja Montecarlo Ltda., y Saludcoop E.P.S. por la presunta vulneración a los derechos al debido proceso del trabajador discapacitado, salud en conexidad con la vida, mínimo vital, seguridad social, y estabilidad del trabajador discapacitado. La acción fue fallada el 24 de julio de 2009, declarando improcedente el amparo deprecado.11 10 CD No 1 11 Anexo 3 - Radicación No. 2009-0024, de la que conoció nuevamente el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con función de control de Garantías de la ciudad de Neiva. En esta oportunidad, la acción fue instaurada en contra de Saludcoop E.P.S. y Colfondos, señalando como derechos presuntamente vulnerados la salud, vida digna, mínimo vital y debido proceso del trabajador discapacitado. Ésta se falló el 16 de octubre de 2009 y fue declarada nula por parte de la segunda instancia ordenando la vinculación de la sociedad Granja Montecarlo Ltda. La acción fue fallada nuevamente el 14 de diciembre de 2009, declarando improcedente la acción y ordenando la compulsa de copias contra el abogado Realpe Benavides12. Con fundamento en lo anterior, se imputó al abogado Gabriel Orlando Realpe

Benavides la comisión dolosa de la falta establecida en el numeral 3° del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007 en concordancia con lo establecido con lo establecido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. Consideró la Magistrada instructora, que si bien el inculpado señala que a la fecha de presentación de la segunda tutela la situación de su representado era diferente, toda vez que el despido de la empresa sociedad Montecarlo Ltda., se había hecho efectivo, tal situación no es cierta, como quiera que en los hechos de la primera tutela, ya se menciona la terminación del contrato, el 2 de marzo de 2009, como sustento fáctico de la misma. Analizados los escritos de tutela presentados por el disciplinado, señaló la primera instancia: “(…) la situación fáctica, como los derechos vulnerados fueron los mismos, solo que en la segunda tutela el doctor Gabriel Orlando Realpe Benavides para efectos que no fuera tan evidente el haber colocado las dos acciones de tutela por la misma situación fáctica y por los mismos derechos no vincula a 12 Anexo 1 granja Montecarlo, como bien lo afirma en su versión libre, porque ahí hubiera sido mucho más evidente (…)”13 Audiencia de Juzgamiento.- Fue celebrada el 13 de diciembre de 2012, con presencia de la defensora de oficio del inculpado, a la cual se le concedió la palabra para presentar alegatos de conclusión. La doctora Damaris Sánchez Peña presentó los alegatos de conclusión en los siguientes términos: “El comportamiento del abogado Gabriel Orlando Realpe Benavides, no

evidencia dolo, ni prueba un actuar de mala fe, que permita que se configure el elemento de la culpabilidad, además de los de tipicidad y antijuridicidad, necesarios para concluir que se está ante la acción punible de temeridad en la acción de tutela (..) bien es sabido, que se parte del principio de buena fe y que la mala fe debe probarse como se señala en las consideraciones del despacho en fallo de tutela 2009-0024 de 16 de octubre de 2009, al hacer referencia a la sentencia de la Corte Constitucional T-134-2005 lo que en el presente caso no se evidencia pues se está ante un actuar de culpa “consciente”, que se diferencia del dolo, pues el sujeto actúa de buena fe confiando en que el resultado no se producirá”.14 DECISIÓN APELADA Fue proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila, el 1 de febrero de 2013, mediante la cual le impuso al abogado Gabriel Orlando Realpe Benavides, sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de dos (2) años al hallarlo responsable de incurrir en la falta prevista en el numeral 3° del artículo 33 de la Ley 1123 de 200, señalando. Consideró la primera instancia, que conforme al material probatorio obrante en el expediente se encuentra debidamente probado que el disciplinado instauró dos 13 CD No. 2 14 CD No, 1 acciones de tutela contra las mismas entidades, por los mismos hechos, con la misma finalidad y actuando de manera dolosa, toda vez que:

“(…) si hubo conocimiento de la ilicitud, puesto que como se señaló si bien se trata de exculparse que la segunda tutela fue cuando ya había sido desvinculado, encontramos que ello no es cierto puesto que desde la primera se hizo referencia a que lo había sido el 2 de marzo de 2009 (cuando se encontraba en incapacidad) y la primera acción de tutela se instauro el 9 de julio de 2009, y en ambas en los hechos de la tutela se indició que se le había dado por terminado el contrato de trabajo"15 RECURSO DE APELACIÓN El 17 de abril de 201316, dentro del término legal el disciplinado, interpuso recurso de apelación contra la decisión en mención, solicitando la nulidad de la actuación a partir de la celebración de la audiencia de juzgamiento, a la que no pudo asistir por encontrarse en incapacidad médica, aportando los documentos que la soportan. De igual manera y frente a los argumentos planteados por la Sala de Instancia manifestó que en caso en concreto no había lugar a declarar la temeridad de su actuación toda vez que existían hechos nuevos, razón por la cual las pretensiones son sustancialmente diferentes en las dos acciones de tutela. Acto seguido, procedió a dar explicación a cada uno de los hechos que sustentaban el amparo constitucional, fundamentando su alzada en la sentencias T-1034-2005, T-718-11 y T-151-12 de la Corte Constitucional, relacionadas con la configuración de la actuación temeraria17. Con auto de 24 de abril de 2013, la Magistrada Ponente se abstuvo de resolver la

solicitud de nulidad por carecer de competencia y concedió el recurso de apelación18. 15 Folios 88 a 100 C.O. 16 El abogado Realpe Benavides fue notificado mediante edicto fijado el 10 de abril y desfijado el 15 de abril de 2013. 17 Folios 106 a 122 C.O. 18 Folio 134 C.O. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El 21 de mayo de 2013, la abogada Diana Damarys Sánchez Peña, en su calidad de defensora de oficio del disciplinado allegó escrito solicitando la nulidad de la actuación disciplinaria, toda vez que no le fue notificado el fallo de la primera instancia, ya que si bien el oficio de citación de notificación fue enviado el 4 de abril de 2013, este fue despachado el 23 de abril de 2013 y entregado a la defensora solo hasta el 3 de mayo de 2013, impidiéndole interponer y sustentar el recurso de apelación contra el fallo sancionatorio allegando las pruebas documentales que fundamentan su solicitud. De igual forma, interpuso y sustentó el recurso de apelación en aras de que esta Colegiatura absuelva a su defendido de los cargos imputados por la primera instancia19. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala tiene competencia para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 270 de 199620 y canon 59 numeral 1° de la Ley 1123 de 200721, sin embargo, esta Colegiatura advierte la irregularidad sustancial que

vulnera el derecho de defensa del procesado. Veamos: 19 Folios 5 a 16 Cuaderno de segunda instancia. 20 “Art. 112. Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura”. 21 “Art. 59. De la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce:

1. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los términos previstos en la Ley Estatutaria de la administración de justicia y en este código…” El artículo 99 de la Ley 1123 de 2007, reza: “en cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca el asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto”.

Las causales de nulidad se encuentran previstas en el artículo 98 ibídem, siendo ellas: 1) La falta de competencia; 2) La violación del derecho de defensa del

disciplinable y 3) La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Partiendo de las anteriores premisas, en el asunto sub examine se advierte la existencia de la segunda causal citada esto es, la violación del derecho de defensa del procesado. El artículo 29 de la Constitución Nacional, reza: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. Por su parte, la Ley 1123 de 2007, consagra: “Art. 12.- Derecho a la defensa. Durante la actuación el disciplinable tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Cuando se juzgue como persona ausente se designará defensor de oficio”. Descendiendo al caso bajo examen, se tiene que el disciplinado Gabriel Orlando Realpe Benavides alega la nulidad de la actuación disciplinaria a partir de la

audiencia de juzgamiento celebrada el 13 de diciembre de 2012, a la cual, no le fue posible asistir por encontrarse en incapacidad médica desde el 28 de noviembre hasta el 28 de diciembre de 2012, tal y como consta en el certificado expedido por el Hospital Simón Bolívar, obrante a folio 115 del cuaderno de primera instancia. En efecto, el abogado aportó copia de la orden de incapacidad funcional expedida por el Hospital Simón Bolívar el 11 de diciembre de 2012 suscrita por el doctor Juan Carlos Vélez. De igual forma, allegó al plenario la copia del resumen de la historia clínica, en la que se menciona su ingreso al centro médico en cita, el 29 de noviembre de 201222. Ahora bien, la audiencia de juzgamiento como bien lo señala el artículo 106 de la Ley 1123 de 2007, en una de sus partes prevé la posibilidad de otorgar la palabra al disciplinado, siendo éste el momento procesal con que cuenta el togado para pronunciarse respecto de los hechos que fundamentaron la formulación de cargos, esto es, de materializar su defensa frente a las imputaciones hechas por el Magistrado instructor al momento de efectuar la calificación jurídica provisional de la conducta a través de los alegatos de conclusión. Así las cosas, los alegatos de conclusión se establecieron como un medio más de defensa material del disciplinado, quien cuenta en esa oportunidad con la posibilidad de presentar sus argumentos frente a la falta endilgada en la actuación disciplinaria que contra él se adelanta. Luego de revisar el plenario, esta Colegiatura advierte que si bien el disciplinado

contó con una defensora de oficio, con la cual se cumplió la etapa procesal en cita, también es cierto que el inculpado tenía derecho de asistir a la audiencia a 22 Folio 120 C.O. coadyuvar su propia defensa, pues tal y como lo señala en el escrito mediante el cual solicitó la nulidad, era él quien conocía los supuestos fácticos que llevaron a la interposición de las dos acciones de amparo, principal objeto de inconformidad en el trámite disciplinario. De las pruebas allegadas al plenario se observa que el disciplinado ingresó al establecimiento médico a partir del 29 de noviembre de 2012 y con dictamen de 11 de diciembre de 2012, se determinó su incapacidad funcional a partir del 28 de noviembre de ese mismo año por el término de un mes, situación que claramente imposibilitaba al abogado asistir a la diligencia programada para el 13 de diciembre de esa misma anualidad. Aunado a lo anterior, frente a la importancia de la defensa material del imputado, ha señalado la Corte Constitucional: “Ha de precisarse, que el ejercicio del derecho de defensa no se limita a la actividad que debe cumplir al abogado defensor, - defensa técnica - sino que se refiere también a las actividades de autodefensa que corresponden al inculpado – defensa material – las cuales confluyen con la labor desplegada por el abogado con el mismo objetivo: defender al imputado.”23(Subraya fuera de texto). En otra oportunidad señalo la Corporación en mención: “El derecho a la defensa material goza de expresa garantía superior en el artículo 29 de la Carta cuando dispone que quién sea sindicado tiene derecho

a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento. La defensa material pone de manifiesto la facultad inalienable que tiene el sindicado para autodefenderse, pues es evidente que la defensa técnica, esto es, a cargo de su abogado de confianza o nombrado de oficio, no puede concebirse como un obstáculo, o como un abandono, o renuncia a defenderse por sí mismo. El derecho a la defensa material supone, entre otras garantías, el derecho del sindicado a comparecer personalmente al proceso, a enfrentar los cargos que pesan en su contra, haciendo el propio relato de los hechos, suministrando las explicaciones o justificaciones que 23 SU-014 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez considere pertinentes en su favor, también ejerciendo actos positivos de oposición a las pruebas de las cuales se desprende su señalamiento como posible autor o partícipe de la comisión de un delito, a ver el expediente y a escoger libremente el derecho a guardar silencio como estrategia de defensa. La defensa técnica en el proceso penal, fue concebida como un presupuesto de validez de las decisiones que se adoptan en ejercicio del ius punendi del Estado”24 Luego entonces, es evidente que estamos ante una irregularidad sustancial que afecta el derecho de defensa del disciplinado, siendo la consecuencia de ese vicio la declaratoria de nulidad, toda vez que no le fue posible al inculpado asistir a la audiencia de juzgamiento en aras de efectuar su defensa material frente a los cargos imputados.

Consecuencia de lo anterior, se decretará la nulidad de lo actuado en primera instancia, desde la celebración de la audiencia de juzgamiento, inclusive, a fin de que se rehaga, conforme las reglas de procedimiento, respetando siempre los derechos y garantías procesales del profesional del derecho investigado. Teniendo en cuenta que se declarará la nulidad de la actuación desde la audiencia de Juzgamiento, esta Superioridad no se pronunciará respecto de la solicitud presentada por la defensora de oficio del disciplinado, toda vez que carecería de competencia para tal efecto. Po último, se llama la atención del a-quo para que le de celeridad al trámite para efectos de evitar un posible prescripción de la acción disciplinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE 24 C-425-08, M,P, Marco Gerardo Monroy Cabra PRIMERO. Decretar la nulidad de lo actuado en la primera instancia a partir de la celebración de la audiencia de juzgamiento de 13 de diciembre de 2012, a fin de que se rehaga tal diligencia con la asistencia del disciplinado, conforme a las motivaciones dadas en este proveído.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al seccional de origen a fin de que cumpla con lo dispuesto en esta providencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Ponente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial