CSDJ - F41001110200020110010401ADJUNTA20150623091830-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C dieciocho de junio de dos mil quince Registro de proyecto: 17 de junio de 2015

Magistrada Ponente: Dra MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Rad. Nº 410011102000201100104-01 Aprobado Según Acta de Sala No. 46 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver el recurso de apelación impetrado contra la sentencia del 26 septiembre de 2014, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1, por medio de la cual, sancionó al abogado JOHN GILBERT PEÑA CANO, con CENSURA, tras hallarlo disciplinariamente responsable de la comisión de la falta prevista en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, ante la ausencia a la audiencia de juzgamiento programada para el 16 de diciembre de 2010. HECHOS 1 Magistrado Ponente Teresa Elena Muñoz de Castro en Sala con la Dra. Floralba Poveda Villalba. Por compulsa emitida por el Consejo Seccional de la Judicatura del Huila2 se inició investigación disciplinaria contra el abogado John Gilbert Peña Cano, quién actuando como abogado de oficio3 dentro del proceso disciplinario con radicación No. 2008-0075 no asistió y no justificó sus inasistencias a varias audiencias y diligencias surtidas dentro del proceso referenciado.

De la Condición de Abogado: Se acreditó la condición de abogado4 de JOHN GILBERT PEÑA CANO, quien se identifica con la Cédula de Ciudadanía No. 12.256.787 y tarjeta profesional No. 152.191 vigente.

LA ACTUACIÓN PROCESAL -. Mediante auto del 18 de febrero de 2011, se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria contra el abogado JHON GILBERT PEÑA CANO y se fijó la fecha y hora para adelantar la audiencia de pruebas y calificación provisional5. Audiencia de pruebas y calificación jurídica provisional6, surtida en la fecha y hora señalada, se dio lectura a la compulsa de copias y sus, posteriormente, se otorgó la palabra al abogado denunciado quién rindió versión libre, en la cual manifestó no tener conocimiento de la audiencia por la que se inició la presente investigación, pues no recuerda haber recibido notificación alguna. 2 Folio 24 C.O 3 Folio 3 C.O 4 Folio 65 C.O 5 Folio 28 C.O – 24 de mayo de 2011 a las 10:30 am 6 Folio 31 C.O Afirmó no haber asistido a las diversas audiencias dentro del proceso disciplinario radicado 2008-0075 por asuntos de fuerza mayor, laborales y de salud, las cuales no puede soportar, pero son consecuencia de su labor abogado litigante le que no le ha permitido tener el tiempo suficiente para acudir a las diferentes audiencias, y además dichas inasistencias no han reportado algún detrimento o menos cabo de los interés de su defendido. En continuación de la audiencia de pruebas y calificación surtida el 29 de

agosto de 20117, se decretaron algunas pruebas tanto testimoniales como documentales y se incorporó al expediente copia de los documentos que acompañan la denuncia. En cumplimiento al comisorio emitido por el a quo se recibió el testimonio8, solicitado por el disciplinado, del señor Edgar Ancizar Muñoz Ñañez, quien referente a los hechos materia de investigación manifestó no conocer ni haber sido contactado por el investigado durante el proceso disciplinario con radicación 2008-0075 adelantado en su contra. Afirmó no conocer los hechos por los cuales no lo asistió de manera oficiosa dentro de la referida investigación, pero que esto no le generó ningún inconveniente, pues se le asignó otro defensor de oficio. 7 Folio 39 C.O 8 Folios 56 a 58 C.O Advirtió desconocer si el disciplinado recibió las notificaciones a las audiencias, pero supone que si fue notificado, pues dentro del plenario obra un oficio en el cual presentó su justificación de no comparecencia a la diligencia calendada para el 22 de junio de 2011. Calificación Provisional9la Magistrada instructora procedió a formular cargos al abogado JHON GILBERT PEÑA CANO por la presunta comisión de la falta contenida en el numeral 1 del artículo 37 de la ley 1123 de 2007, al no comparecer y no justificar su inasistencia a la audiencia de pruebas y calificación provisional programada el 16 de diciembre de 2010 dentro de proceso disciplinario con radicación 2008-0075 adelantada contra el señor Edgar Ancizar Muñoz Ñañez, el que fungió como abogado de oficio.

Audiencia de Juzgamiento, surtida el 14 de noviembre de 201410, en la que se escuchó en ampliación de versión al investigado, quien manifestó que, su no comparecencia a las diversas audiencias obedeció a un mal manejo de la correspondencia impidiéndole esto enterarse de la audiencia, en ningún momento actuó de mala fe. Afirmó, la audiencia a la que no se presentó era de mero de trámite, siendo así la consecuencia de esto simplemente era reprogramar la diligencia, sin causar con esto un retroceso a la investigación o alguna situación grave que no pudiera ser remediada. 9 Folios 71 y 72 C.O 10 Folios 77 y 78 C.O Por lo anterior no se puede catalogar su actuar como grave o leve y que sea susceptible de investigación disciplinaria y mucho menos a contemplar sanción alguna. Se suspendió la audiencia y se accedió a la solicitud de escuchar nuevamente el testimonio del señor Edgar Ancizar Muñoz Ñañez el cual ha de ser recibido en presencia de un defensor de oficio, quien fue nombrado única y exclusivamente para asistir a esa diligencia. En cumplimiento a lo ordenado por el a quo se escuchó nuevamente al señor Muñoz Ñañez11 quien referente a los hechos materia de investigación señaló, que el abogado Jhon Gilbert Peña Cano asistió a una de las audiencias surtidas en el proceso disciplinario seguido en su contra, pero no volvió a comparecer, situación que no le generó perjuicio de ninguna índole. Ante diversas citaciones hechas al disciplinable para realizar la audiencia de juzgamiento y ante la no comparecencia de este sin mediar justificación le

fue nombrado abogado de oficio12. En continuación a la audiencia de juzgamiento13se otorgó la palabra al disciplinable quien en sus alegaciones advirtió la existencia de una nulidad, evidenciada en el hecho de que fue la Magistrada Instructora de la presente investigación quien ordenó la compulsa de copias en su contra, demostrando esto una doble calidad dentro del proceso, pues figura como Juez y como 11 Folios 108 y 111 C.O 12 Folio 157 C.O 13 Folio 158 C.O parte, estando esto en contra del precepto constitucional establecido en el artículo 29, vulnerado los derechos al debido proceso, a la defensa y contradicción de las pruebas, conllevando esto a que la decisión contemplada en la sentencia ha de ser absolutoria o inhibitoria. Por otra parte reiteró que su no comparecencia como abogado de oficio a las diversas audiencias realizadas en el proceso disciplinario 2008-0075 no demuestran, según lo dicho por el señor Edgar Ancizar Muñoz Ñañez, perjuicios, económicos o judiciales y siendo él la persona llamada a calificar su comportamiento no se puede entonces reprochar las conductas desplegadas dentro de dicha investigación. De igual manera afirmó que las inasistencias no fueron voluntarias, pues se debe de entender que en su calidad de abogado litigante adelanta diligencias dentro del todo el país lo que en ocasiones lo lleva a ausentarse por varios días de la ciudad donde reside. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 26 de septiembre de 2014, el Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, decidió terminar la actuación en favor del abogado Jhon

Gilbert Peña Cano en lo referente a los comportamientos omisivos presentados antes del mes de octubre de 2009 por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción. En lo referente a la inasistencia a la diligencia del 16 de diciembre de 2010 se le DECLARÓ RESPONSABLE de la falta contra el deber de diligencia profesional, contenida en el numeral 1 del artículo 37 de la ley 1123 de 2007 sancionándolo con CENSURA. En primer lugar el a quo se pronunció frente a la nulidad planteada por investigado, no accediendo a dicho planteamiento al considerar que, el disciplinable parte de un concepto errado “al identificar a quien como autoridad ordena unas copias al considerar que está en presencia de una actuación irregular posiblemente constitutiva de falta, ello en cumplimiento del deber que le asiste, con la persona que acude ante las autoridades a solicitar una investigación para el abogado porque siente afectados sus intereses con el actuar del letrado, trátese o no del poderdante, contratante o contraparte” En segundo lugar sostuvo el a quo que la “ausencia del defensor en el día y hora asignados para la realización de una audiencia disciplinaria, trasgrede de manera frontal la asistencia debida por el defensor al disciplinariamente investigado, a menos que existan motivos justificantes de su incumplimiento a la convocatoria debidamente comunicada, pues esta condición de injustificación es elemento normativo del tipo disciplinario. (…) Subsiste entonces una oportunidad en que no se pudo iniciar o continuar la audiencia de Juzgamiento, citada para el 16 de diciembre de 2010 por

ausencia del disciplinable y en esa ocasión tampoco acreditó el motivo que a posteriori adujo, no allegó siquiera prueba sumaria sobre el mismo, por tanto mal puede tenerse como justificados ninguno de esos eventos ni éste en particular, pues no basta con hacer afirmaciones carentes de todo respaldo. (…) Así las cosas y dadas las manifestaciones del investigado, del incumplimiento de las convocatorias a la realización de actos procesales no se conoce razón o motivo que pueda tomarse en consideración como justa causa de su proceder de descuido o indiferencia ante la gestión y por tanto como el togado dejó de hacer diligencias propias del encargo encomendado, que no eran otras que la intervención en la audiencia de juzgamiento, sin la cual se entorpecía la marcha del proceso, por impedir la celebración del acto procesal y en consecuencia la continuación del proceso, halla la Sala integralmente demostrada la falta por la que se formuló el cargo”. RECURSO DE APELACIÓN Dentro del término legal el abogado disciplinado interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión, para lo cual argumentó, “se confunde el ente investigador con la parte que denuncia, es decir, que la facultad de investigar y de parte se confunde en una sola persona, lo que a todas luces es violatorio del debido proceso, derecho fundamental contenida en nuestra constitución política, pues lo que debió pasar fue haber sometido a reparto el proceso para evitar nulidades y garantizar el debido proceso. (…) De otro lado no se logró demostrar en el proceso si hubo o no detrimento o perjuicio alguno a la administración de justicia y al entonces investigado Dr.

Ancizar Muñoz, por lo contrario el proceso siguió su curso y el Dr. Muñoz quedo satisfecho con el trabajo realizado y dejó claro en la declaración que no se vio perjudicado por la no asistencia a la audiencia”. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala tiene competencia para conocer de los recursos de apelación contra las sentencias emitidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 256 de la Constitución Política, el artículo 112 de la Ley 270 de 199614; y el numeral 1° del artículo 59 de la Ley 1123 de 200715. Ahora bien, establecida la calidad de abogada en ejercicio de la disciplinada, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponde, no evidenciando irregularidad alguna que pueda viciar de nulidad lo actuado. Para proferir fallo sancionatorio se hace exigible que medie prueba del cargo y certeza del juicio de responsabilidad sobre la falta imputada; de igual manera las pruebas que gobiernen la investigación disciplinaria deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debiéndose observar cuidadosamente los principios rectores de la ley procesal, básicamente los de legalidad, debido proceso, resolución de duda, presunción de inocencia, culpabilidad y favorabilidad. 14Art. 112. Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en

los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 15Art 59. De la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce: 1. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los términos previstos en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en este código. Entra esta Corporación a decidir si confirma o revoca la sentencia del 26 de septiembre de 2014, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila impuso la sanción de CENSURA, al Dr. Jhon Gilbert Peña Cano al encontrarlo responsable de la falta descrita en el artículo 37 numeral 1 de la ley 1123 de 2007, cuyo texto reza: ARTÍCULO 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional:

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas.

De acuerdo con los datos que ofrece el plenario quedó plenamente demostrado, que el investigado no compareció y no justificó su inasistencia a la audiencia de juzgamiento calendada 16 de diciembre de 2010 dentro del proceso disciplinario 2008-0075 adelantado contra el señor Edgar Ancizar Muñoz Ñañez.

En referencia a la nulidad alegada por el disciplinable, debe aclarar esta Sala que no le asiste razón, dado que el a quo al realizar la compulsa de copias lo hizo en el cumplimiento de un mandato constitucional y legal, el cual está obligado a cumplir. De igual manera se debe precisar que una de las características del procedimiento disciplinario es ser inquisitivo, en donde el rol del Juez además de ser el coordinador de las audiencias, es quien ordena y practica las pruebas, lo cual fue un deseo del legislador, significando esto que no puede entonces el Juez Disciplinario obrar de otra manera distinta a lo que la ley le exige, como tampoco puede desconocerse la esencia del proceso disciplinario. Dejar de actuar por haber compulsado las copias en este disciplinario, simplemente traduce incumplir el deber funcional, desnaturalizaría la oficiosidad de la acción y el carácter de público que le reviste; por ende, la pretensión nulitoria se despachara negativamente. Para esta Colegiatura es claro el descuido y la desidia presentada por el disciplinable dentro del proceso disciplinario 2008-0075, quien a pesar de las notificaciones para la celebración de las diferentes audiencias sin existir motivo o justificación válida no asistió a cumplir con los deberes que como abogado de oficio le correspondían. No encuentra asidero las razones expuestas por el disciplinado durante todo la investigación, al manifestar que no se menoscabaron los intereses de su representado, pues lo reprochado aquí, es que con su desatención se afectó el principio de celeridad, en cabeza de la administración pública, pero en el caso

bajo estudio por el desinterés y negligencia del profesional del derecho se vio afectado, pues con sus constantes inasistencias a las audiencias demostró un total desinterés generando con esto una prolongación innecesaria de la investigación y creando un estado de incertidumbre en su defendido quien al no poder ejercer su defensa, pues esta responsabilidad recaía única y exclusivamente sobre el Dr. Peña Cano, debió esperar más tiempo para conocer la decisión que definió su responsabilidad. De la Antijuridicidad. La Ley 1123 de 2007 consagra como uno de sus principios rectores, el de la Antijuridicidad, según el cual, “Un abogado incurrirá en una falta antijurídica cuando con su conducta afecte, sin justificación, alguno de los deberes consagrados en el presente código”16 Significa lo anterior que, conforme a lo establecido en el Estatuto de la Abogacía, “mientras no se afecte un deber de los previstos en el catálogo expuesto en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, la conducta del abogado constitutiva de falta al ejercer la profesión, no puede desvalorarse como antijurídica, afectación que en garantía de derechos del sujeto disciplinable, debe trascender igualmente de la simple descripción legal”17 Por su parte, el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, los deberes profesionales del abogado, entre los que se encuentran: “6. Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado” Lo anterior por cuanto quedó demostrado que a pesar de haber sido

asignado como abogado de oficio del señor Edgar Ancizar Muñoz Ñañez dejó de hacer lo que le correspondía en el sentido de no asistir y no justificar la incomparecencia a la audiencia de juzgamiento fechada 16 de diciembre de 2010, conducta omisiva con la cual desconoció las reglas deontológicas verificadas en este disciplinario, sin que sean atendibles las explicaciones de defensa vertidas en este expediente.

De la culpabilidad: Al evidenciarse entonces, la incursión del investigado en las falta consagrada en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, ya que actualizó los elementos constitutivos de las mismas, confluyendo su 16 Artículo 4 17 Lecciones del derecho disciplinario Volumen 13. Procuraduría General de la Nación. Año

2009. Tema: Ilícito disciplinario. Pag 35 y s,s. actuar en una conducta contraria a la ética profesional realizada en forma culposa, pues es evidente la infracción al deber objetivo de cuidado que debió haberlo previsto por ser previsible, tratándose entonces de un comportamiento inadecuado en tanto inobservó dicho deber, exigido a él como abogado en el ejercicio de su profesión, manifestado a través de los generadores de culpa, siendo en el caso preciso la negligencia, pues determinó con su actuar un desconocimiento a las normas que rigen la abogacía y en concreto la de actuar diligentemente en el encargo por él aceptado.

De la sanción: Finalmente, en punto a la sanción impuesta por la primera instancia, atendiendo los principios de razonabilidad, necesidad y

proporcionalidad, establecidos en el artículo 13 de la Ley 1123 de 2007 y en atención a la discrecionalidad de la autoridad disciplinaria en el proceso de individualización de la sanción, se confirmará en su integridad. Lo anterior, por cuanto, en primer lugar la impuesta según el artículo 40 del Estatuto disciplinario de los abogados, es de aquellas que se encuentran establecidas como procedentes para la falta endilgada, además porque sin necesidad de mayores elucubraciones, puede concluirse que el jurista incurrió en la falta contra la “debida diligencia profesional”, y debe tenerse en cuenta para confirmar la sanción no sólo la inexistencia de antecedentes disciplinarios, lo que hace inaplicable el criterio de agravación dispuesto en el artículo 45 literal c) numeral 6º de la Ley 1123 de 2007, y la modalidad culposa de la conducta, si no también que en todo caso se intenta preservar los fines en que fue inspirado el ejercicio de la profesión, con mayor razón, cuando los juristas deben proceder con diligencia en los encargos profesionales aceptados y defender en justicia los derechos de la sociedad y de los particulares. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar la sentencia del 26 septiembre de 2014, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila18, por medio de la cual, sancionó al abogado JOHN GILBERT PEÑA

CANO, con CENSURA, tras hallarlo disciplinariamente responsable de la comisión de la falta prevista en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. SEGUNDO.- ANOTAR la sanción en el Registro Nacional de Abogados, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la Oficina encargada de dicho Registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria, momento a partir del cual, empezará a regir la sanción.

TERCERO: NOTIFICAR en un término de 20 días forma personal la presente decisión a la abogada disciplinada; para tal efecto comisiónese a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila y en su oportunidad DEVUÉLVASE el expediente al Seccional de origen para que cumpla con lo dispuesto en esta Providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 18 Magistrado Ponente Teresa Elena Muñoz de Castro en Sala con la Dra. Floralba Poveda Villalba.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial