CSDJ - F41001110200020110054601ADJUNTA20150825091422-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 41001 11 02 000 2011 00546 01 Discutido y aprobado en Sala No. 69 de la misma fecha.

Ref.: Apelación fallo sancionatorio de primera instancia en contra de abogado.

Investigado: ELKIN ALONSO RÍOS

GAITÁN.

ASUNTO Sería del caso que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, procediera a decidir la impugnación contra la sentencia proferida el treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1, declaró disciplinariamente responsable al doctor ELKIN ALONSO RÍOS GAITÁN por la comisión de la falta contenida en el numera 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa, y lo sancionó con censura, de no ser porque debe declararse la nulidad procesal.

1. ANTECEDENTES 1 Sala integrada por las Magistradas Floralba Poveda Villalba (Ponente) y Teresa Elena

Muñoz de Castro. Apelación auto interlocutorio - Abogado Radicado: 41001 11 02 000 2011 00546 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1.1. Trámite en primera instancia. La señora ÁNGELA LUCERO MURCIA GONZÁLEZ, denunció disciplinariamente al doctor ELKIN ALONSO RÍOS GAITÁN, por cuanto, junto con su hermano, le otorgó poder para que instaurara un proceso de impugnación de la paternidad, y declaración de unión marital de hecho y liquidación de la sociedad patrimonial del causante César Augusto Murcia Segura, ante el Juzgado de Familia de La Plata (Huila), para lo cual suscribieron un contrato de prestación de servicios profesionales, conviniendo un 25% a título de honorarios de lo que resultare, y la suma de $500.000 para la impugnación de la paternidad. Sin embargo, el disciplinado presentó la demanda de impugnación de la paternidad pero le fue rechazada, por lo que posteriormente renunció al poder otorgado. Esa demanda fue presentada 3 veces y en todas las ocasiones no tuvo trámite. Igual suerte corrió el otro proceso judicial que le fue encomendado. Por auto de 8 de agosto de 2011 se dio apertura al proceso disciplinario, para lo cual se fijó fecha y hora para la audiencia de pruebas y calificación provisional, la que se llevó a cabo los días 18 de abril de 2012, 24 de julio de 2012, 28 de febrero de 2013, 16 de mayo de 2013, 28 de mayo de 2013, y 19 de noviembre de 2013, en la que se recaudaron pruebas documentales y testimoniales, y se formularon cargos al abogado por la presunta comisión de

las faltas disciplinarias contenidas en el numeral 1º del artículo 37, y literal i) del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa. El 12 de febrero y 20 y 26 de marzo de 2014, se llevó a cabo la audiencia de juzgamiento, dentro de la cual se practicaron unos testimonios solicitados como prueba por el abogado investigado y se presentaron los alegatos de conclusión. Apelación auto interlocutorio - Abogado Radicado: 41001 11 02 000 2011 00546 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 1.2. La sentencia de primera instancia.

La Sala a quo, en sentencia de treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), declaró disciplinariamente responsable al doctor ELKIN ALONSO RÍOS GAITÁN, de la comisión de la falta disciplinaria contenida en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa, en tanto que lo absolvió de la falta prevista en el literal i) del artículo 34 de la misma Ley, y como consecuencia lo sancionaron con censura. Los argumentos del Seccional para llegar a tal declaratoria de responsabilidad y consecuente sanción, se centraron en que efectivamente el profesional del derecho presentó demanda de existencia, declaración y liquidación de la sociedad patrimonial en 3 oportunidades, como también la demanda de impugnación de paternidad en el mismo número de ocasiones, ante el Juzgado Promiscuo de Familia de La Plata (Huila), las cuales fueron inadmitidas porque no cumplían con los requisitos del artículo 81 del Código

de Procedimiento Civil, concerniente al agotamiento del requisito de procedibilidad, otorgando un término de 5 días para ser subsanadas, pero que fue omitido por el togado, por lo que las demandas fueron rechazadas. El anterior comportamiento se tradujo en una omisión del cumplimiento de los deberes de actuar diligencia, cuidadoso, ponderado y delicado de parte de profesional del derecho, quien no debe ahorrar esfuerzos en defensa de los intereses confiados, por ello cuando, como en el presente caso, por negligencia se abandonan esos deberes profesionales, se genera la imposición de una sanción disciplinaria. 1.3. El recurso de apelación. Apelación auto interlocutorio - Abogado Radicado: 41001 11 02 000 2011 00546 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El abogado sancionado presentó apelación en contra de la sentencia de primera instancia, con el argumento que él actuó diligentemente sin incurrir en actos constitutivos de negligencia profesional, porque, a su juicio, cumplió cabalmente su gestión, pese a las decisiones del Juzgado Promiscuo de Familia de La Plata (Huila). Así, el resultado final de no continuación de los procesos, no se debió a la falta de diligencia del abogado, sino a la situación económica de la quejosa, quien no contaba con el dinero para constituir la póliza requerida por dicho despacho judicial.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia. Con fundamento en las atribuciones conferidas en los artículos 256 numeral 3º de la Constitución Política, 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996 y 59

numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia, de la apelación de las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Apelación auto interlocutorio - Abogado Radicado: 41001 11 02 000 2011 00546 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la

relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo No. 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente Apelación auto interlocutorio - Abogado Radicado: 41001 11 02 000 2011 00546 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.2. Causal de nulidad procesal. Allegado el expediente para resolver el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia de primera instancia, el Magistrado que ahora funge como ponente de esta decisión, y ante ciertas irregularidades en los audios remitidos por el Seccional, mediante auto de 13 de julio de 20152, lo requirió para que remitiera, previa constatación de la calidad del audio, la grabación de las siguientes audiencias: i) 18 de abril de 2012, ii) 28 de febrero de 2013, iii) 16 de mayo de 2013, iv) 28 de mayo de 2013, y v) 12 de febrero de 2014. Por oficio 9162 de 15 de julio de 20153, la Secretaria de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, dio respuesta al anterior requerimiento, adjuntando al mismo un oficio de 4 páginas suscrito por la auxiliar judicial Ángela María Tovar Lemus, del cual se hace pertinente trascribir lo siguiente: “(…) procedí a gravar (sic) y escuchar el audio de fecha 18 de abril de 2012 presentando algunos minutos de silencio cuando interviene la Magistrada, al parecer problemas de micrófono y respecto del audio de fecha 28 de febrero de 2013 informó (sic) que tiene buen registro sonoro.

(…) Del audio [refiriéndose al del 18 de abril de 2012] se puede escuchar que empieza el registro sonoro al minuto (1:33), no escucha la instalación de la audiencia por parte de la Magistrada, inicia el investigado con la identificación, el 2 Folio 4 del cuaderno de segunda instancia. 3 Folio 7 y anexos a folios 8 a 11 y 5 CD. Apelación auto interlocutorio - Abogado Radicado: 41001 11 02 000 2011 00546 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO defensor de confianza, en el minuto (2:53) y no es audible cuando la Magistrada tomo (sic) el uso de la palabra y en el minuto (3:15) manifiesta el togado que ha designado como apoderado de confianza al Dr. Basilio Arias, nuevamente se queda sin registro sonoro cuando la Magistrada hace uso de la palabra desde el minuto (3:19 al minuto 7:01) luego el investigado en el (min 7:04) informa que no acepta los cargos presentados por la querellante en este sentido, nuevamente se queda sin registro sonoro del minuto (7:12 al minuto 7:55) en este intervalo de tiempo la Magistrada toma el uso de la palabra, en el minuto (7:58) el investigado se identifica nuevamente y se dispone a informar sus generales de ley y

rinde su versión libre en este sentido: (…) En este estado se queda sin audio cuando hace la interfería (sic) nuevamente la Magistrada min (20:14) continua (sic) el investigado sin inconveniente hasta el Minuto (sic) (21:50),

inicialmente decía el juez que no iba la totalidad de los folios, veía con extrañeza porque decía que tenía que ir encuadernado y foliado, por esas causales si mal no recuerda y prefirió retirarla para preséntarla (sic) nuevamente, son dos veces y la presenta por tercera vez. En el minuto (22:36) se queda sin registro de audio hasta el minuto (23:24) toma el uso de la palabra el apoderado del disciplinado con el fin de aportar como pruebas los comprobantes, nuevamente la Magistrada interviene y el investigado continua (sic) dice que cumplió con el contrato de prestación de servicios con lo pactado con su poderdante no le dio continuidad a lo acordado porque su poderdante le manifestó que no contaba con los recursos económicos para continuar con el proceso y en marzo 30 de 2011 le renuncia. En el minuto (24:21) se queda sin registro sonoro cuando habla la Magistrada hasta el minuto (25:03) el defensor de confianza interviene para aportar pruebas documentales en 30 folio, que van en original y copia para que obre como pruebas aparte de las presentadas por la quejosa y son las mismas relaciona en el acta de la fecha, continua el registro sonoro hasta cuando termina su intervención en el minuto (44:38) se quedó sin registro sonoro cuando interviene la Magistrada desde el (min 44:39) hasta el final de la diligencia en el minuto (1:05:52) cuando termina. (…)” (sic a lo transcrito). Del anterior informe, previa constatación del correspondiente audio, no hay duda acerca de las irregularidades en la grabación de la audiencia de

Apelación auto interlocutorio - Abogado Radicado: 41001 11 02 000 2011 00546 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO pruebas y calificación provisional llevada a cabo el 18 de abril de 2012, diligencia en la que por demás fueron formulados los cargos al togado denunciado.

Sobre el proceso disciplinario que se adelanta ante esta jurisdicción previsto en la Ley 1123 de 2007, debe advertirse que el artículo 57 de esa Ley prevé la oralidad como uno de los principios rectores del procedimiento disciplinario, disponiendo que “la actuación procesal será oral, para lo cual se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan imprimiré mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar un registro de lo acontecido. A estos efectos se levantará un acta breve y clara que sintetice lo actuado”. El anterior principio rector se materializa con la garantía de un proceso judicial en el que las actuaciones se lleven a cabo en audiencia, de la cual claramente quedará un registro idóneo que dé cuenta de lo acontecido. En este caso se tiene que no se ha materializado totalmente dicho principio en la medida en que existen irregularidades en algunas de las audiencias llevadas a cabo por el a quo, en especial la de pruebas y calificación provisional celebrada el 18 de abril de 2012, que por demás tiene mucha importancia, en la medida en que fue en ella en la que se le formularon los cargos al profesional del derecho, cuyos términos no han podido ser conocidos por esta Superioridad, toda vez que no hubo grabación de esas actuaciones, tal como se encontró al momento de escuchar el audio y como

fue certificado por la auxiliar judicial del Seccional de instancia. Para esta Corporación esa situación se traduce en una violación del derecho de defensa del disciplinable, ya que no se cuenta con los estrictos términos Apelación auto interlocutorio - Abogado Radicado: 41001 11 02 000 2011 00546 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO en que le fueron formulados los cargos, y eso claramente atenta contra su derecho constitucional fundamental al debido proceso al momento que se pretenda desatar el recurso de alzada contra la decisión sancionatoria en materia disciplinaria, situación que se enmarca en la causal de nulidad procesal prevista en el numeral 2 del artículo 98 de la Ley 1123 de 2007.

Así, se tiene que a la luz de lo previsto en el artículo 99 de la Ley 1123 de 2007, esta Sala de Decisión declarará la nulidad procesal de lo actuado desde la audiencia de pruebas y calificación provisional celebrada el 18 de abril de 2012, inclusive, teniendo a salvo de esta decisión las pruebas que fueron legalmente recaudadas y controvertidas por las partes procesales, para que el Seccional de instancia rehaga la actuación, previa verificación de las condiciones técnicas para que los problemas en la grabación de las audiencias no vuelvan a presentarse. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO.- DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado desde la audiencia de pruebas y calificación provisional celebrada el 18 de abril de 2012, inclusive,

teniendo a salvo de esta decisión las pruebas que fueron legalmente recaudadas y controvertidas por las partes procesales, para que el Seccional de instancia rehaga la actuación, previa verificación de las condiciones técnicas para que los problemas en la grabación de las audiencias no vuelvan a presentarse, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Apelación auto interlocutorio - Abogado Radicado: 41001 11 02 000 2011 00546 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO.- DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Magistrado (E)

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ

OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Apelación auto interlocutorio - Abogado Radicado: 41001 11 02 000 2011 00546 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SALVAMENTO DE VOTO De manera atenta la suscrita advierte la necesidad de salvar el voto en el asunto de la referencia, en el sentido de considerar que al contrario de la mayoría de la Sala, no se debió declarar la nulidad de lo actuado desde la

audiencia de pruebas y calificación provisional celebrada el 18 de abril de 2012, toda vez que los problemas presentados en el audio de la misma, no ameritaban la mencionada declaratoria. En efecto, nótese que artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, señala las causales de nulidad en la siguiente forma: Artículo 98. Causales. Son causales de nulidad:

1. La falta de competencia.

2. La violación del derecho de defensa del disciplinable.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

Así mismo, en su artículo 101 se observan los principios orientadores la declaratoria de nulidad y su convalidación: Artículo 101. Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación.

1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa.

2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los intervinientes, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.

3. No puede invocar la nulidad el interviniente que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica.

4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales.

Apelación auto interlocutorio - Abogado Radicado: 41001 11 02 000 2011 00546 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

5. Solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial.

Prima Facie podría pensarse que la irregularidad en la grabación del audio generaría la nulidad de la actuación, por cuanto afectaría el derecho de defensa del disciplinable, sin embargo, atendiendo el Principio de convalidación que rige la declaratoria de nulidad, (según el cual, la irregularidad presentada puede convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales) la suscrita considera que la anomalía podía superarse al observar el acta de la audiencia que obra en el expediente4, sin que tal hecho supusiere vulneración al derecho de defensa del disciplinado pues en ella se consignaron expresamente las actuaciones realizadas. Razones suficientes para no retrotraer la actuación a la audiencia de pruebas y calificación provisional, por cuanto, no existe vicio que trascienda a la necesidad de invalidar por vía del instituto jurídico de las nulidades, debiendo haberse conocido de fondo el asunto. De los Honorables Magistrados, MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Magistrada 4 Folio 25 al 28