CSDJ - F4100111020002012007520120170423130437-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Proyecto Registrado el veintiocho (28) de marzo de 2017

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Aprobado Según Acta de Sala No. 26 del 29 de marzo de 2017

Radicado 410011102000201200752-01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1, por medio de la cual sancionó con SUSPENSIÓN por el término de UN (1) MES en el ejercicio de sus funciones al doctor FELIX DÍAZ ROJAS en su calidad de Fiscal 15 Seccional URI Neiva-Huila, por la incursión de la falta contemplada en el artículo 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996 al desconocer las previsiones del numeral 1º del Artículo 230 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1453 de 2011 artículo 51, sentencia C-806 de 2009, los artículos 29 y numeral 2º del artículo 250 de la Constitución Política de Colombia. HECHOS Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia de la siguiente manera: “mediante oficio Nº 1509 allegado a esta Corporación el 16 de octubre de 2012,

se remite copia de las piezas procesales, de acuerdo a la compulsa de copias ordenada por la Juez Primera Penal del Circuito de Neiva con Funciones de Conocimiento en Audiencias de Preclusión de fecha 12 de octubre del 2012, realizada dentro del proceso con radicado Nº410016000716201200852, contra Guillermo Cuellar por el delito de Receptación. EN DICHA Audiencia se ordena la compulsa de copias disciplinarias contra el Fiscal 15 seccional URI, Dr. Felix Díaz Rojas, pues a pesar de su condición de abogado y conocedor de la normatividad no dio aplicación a la Ley. Según lo manifestado por la Jueza en la compulsa de copias, el 05 de mayo del 2012 el Fiscal recibe las diligencias pero aunque debía judicializar y llevar a cabo 1 Con ponencia de la Magistrada Paulina Canosa Suárez integrando Sala con la Magistrada Luz Helena Cristancho Acosta. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 410011102000201200752-01

Referencia: apelación funcionario.

Decisión: Confirma. _________________________________________________________________________________________________ el trámite correspondiente de manera obligatoria, no solicitó el control posterior al registro voluntario que se llevó a cabo por parte de la Policía judicial, esto con el fin de constatar que el consentimiento haya sido libre y expreso.

La jueza de conocimiento señala en la citada audiencia que el actuar del Fiscal fue negligente, ya que teniendo el deber de cumplir la ley, omitió llevar a cabo

una diligencia que tenía a su cargo, viéndose truncado el trabajo de la policía judicial, quienes realizaron diligentemente el registro y allanamiento, pero con ocasión a la falta al debido proceso desplegada por el Fiscal, no es considerada una prueba legalmente obtenida, viéndose en la necesidad de precluir la investigación, a pesar de tener un capturado con notables antecedentes” (Sic a lo trascrito) ACTUACIÓN PROCESAL De la condición de sujeto disciplinable. Se acreditó que el Doctor FELIX EDUARDO DIAZ ROJAS, se identifica con la cédula de ciudadanía N° 121.208.430 y ocupó el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Neiva desde el 1 de enero de 2012 hasta el 06 de noviembre del 2012. Actualmente labora en la Fiscalía Quince Seccional ubicada en la URI de la Fiscalía General. Investigación disciplinaria. Mediante auto del 30 de octubre de 2012, se dispuso la apertura de investigación disciplinaria etapa en la cual se recaudaron las siguientes pruebas disciplinarias: - Documentación que acredita la calidad de disciplinable y las prestaciones que devenga en el cargo. - El Centro de Servicios Judiciales de Neiva, mediante oficio 53516 del 23 de noviembre de 2012 remitió copia de las actas y registro sonoro de las audiencias realizadas por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Baraya el 6 de mayo de 2012. Cierre de investigación disciplinaria. Mediante auto del 14 de enero de 2013, se procedió a cerrar la investigación disciplinaria conforme lo establecido en el artículo 160ª de la Ley 734 de

2002, adicionado por el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011.

Formulación de cargos: La Sala de primera instancia el 28 de febrero de 2014 profirió cargos contra el doctor FÉLIX EDUARDO DÍAZ ROJAS en su calidad de Fiscal 15

Seccional de URI Neiva, por la presunta incursión de la falta contemplada en el artículo 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996 en concordancia con el numeral 1º del Artículo 230 de la Ley 2 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 410011102000201200752-01

Referencia: apelación funcionario.

Decisión: Confirma. _________________________________________________________________________________________________ 906 de 2004, modificado por la Ley 1453 de 2011, artículo 51, sentencia C-806 de 2009, los artículos 29 y numeral 2º del artículo 250 de la Constitución Política de Colombia.

Como fundamento fáctico de la falta endilgada se tuvo en cuenta que el doctor FÉLIX DÍAZ ROJAS en calidad de Fiscal 15 Seccional de la URI Neiva, no sometió la diligencia de registro voluntario con consentimiento del morador a control posterior de legalidad dentro del proceso Penal 410016000716201200852 seguido contra Guillermo Cuellar por el delito de receptación. En este sentido, con la conducta desplegada por el disciplinado ocasionado que se decretara la preclusión de la acción penal dentro de la investigación seguida en contra del señor Guillermo

Cuellar, dado que el registro realizado en la vivienda del citado señor como ya se anotó no se legalizó violándose de esta manera el debido proceso y provocando que la Fiscalía no pudiese llevar a cabo la formulación de acusación en contra del indiciado tal como lo indicara en su momento la jueza de conocimiento, pues al declararse ilegal la prueba el ente investigador no contaba con los elementos materiales necesarios para realizar dicha acusación en contra del señor Cuellar. Se calificó a título de culpa gravísima teniendo en cuenta que la conducta antes descrita infringe el deber objetivo de cuidado pues negligentemente desconoció un precepto de Ley, debiendo haberlo seguido cumplidamente dentro del tiempo perentorio que ésta establece. Notificado personalmente del pliego de cargos, el funcionario investigado el 8 de octubre de 2014, se pronunció aludiendo que efectivamente hubo un error pues solicitó las audiencias “combo” pero su asistente, el señor Elber Cabrera Cabrera olvidó llenar la llamada solicitud de audiencia de control de allanamiento voluntario. Explicó que si bien es cierto la cantidad de trabajo es abundante, señaló que ese tipo de audiencias de legalizar el allanamiento voluntario, es la excepción con muy poca frecuencia de realización y por lo tanto no se solicitan las audiencias conforme al artículo 230 del Código Penal. La defensora de oficio, mediante escrito del 24 de septiembre de 2014, solicitó tener en cuenta la buena fe del disciplinable quien efectuó las audiencias preliminares para legalizar la captura, formular imputación e imponer las medidas de aseguramiento correspondientes. De la misma forma manifestó que se debe tener en cuenta que la Ley 906 de 2004 ha tenido varias reformas

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Radicado N° 410011102000201200752-01

Referencia: apelación funcionario.

Decisión: Confirma. _________________________________________________________________________________________________ que dificultan su entendimiento y si a ello se suma la inexperiencia del disciplinable quien tenía 6 meses ejerciendo el cargo, se puede observar que no existe intención en incurrir en la falta. - El señor Elber Cabrera Cabrera, asistente de Fiscal (II) rindió declaración el 24 de abril de 2015 en la cual manifestó que dentro de sus funciones eran realizar las solicitudes de audiencias que se requieran en cada investigación, previa autorización y directriz del Fiscal. Relata que posiblemente en ese caso el investigado pudo olvidarse de solicitarla porque de otra forma no se entiende su omisión.

Alegatos de conclusión. En la oportunidad procesal permitida mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2015 se procedió a correr el término de diez días para alegar, no obstante el disciplinable guardó silencio. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 18 de diciembre de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, sancionó con SUSPENSIÓN por el término de UN (1) MES en el ejercicio de sus funciones al doctor FELIX DÍAZ ROJAS en su calidad de Fiscal 15 Seccional URI Neiva-Huila, por la incursión de la falta contemplada en el artículo 153 numeral 1º de

la Ley 270 de 1996 al desconocer las previsiones del numeral 1º del Artículo 230 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1453 de 2011 artículo 51, sentencia C-806 de 2009, los artículos 29 y numeral 2º del artículo 250 de la Constitución Política de Colombia. Consideró como responsabilidad lo siguiente: “así las cosas, en cuanto a la materialidad del hecho disciplinable, el mismo se halla debidamente probado a través de los elementos obrantes en el expediente concretamente a través de las diligencias penales con radicación 410016000716201200852 adelantadas por el doctor FELIX DÍAZ ROJAS, en calidad de Fiscal 15 Seccional URI Neiva, trasgrediendo el deber encontrado en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996. Ahora bien, frente a los argumentos aquí expuestos por el funcionario investigado y su defensor, los cuales enfatizan en que su asistente omitió llenar el formato de solicitud de audiencia preliminar de manera completa y que debido a ello no se pudo practicar en debida forma tales diligencias, al respecto se le debe mencionar que el Fiscal, como titular del despacho tiene a su cargo diferentes empleados, por ende es la persona idónea que cuenta con jerarquía y mando para verificar e incluso corregir las labores que se efectúen a raíz de las funciones asignadas y si bien puede designar diferentes tareas a su asistente, esto no quiere decir que 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: apelación funcionario.

Decisión: Confirma. _________________________________________________________________________________________________ dicha labor se haga sin supervisión alguna, resaltando que dichas diligencias se practicarían ante el Juez de Control de Garantías y de ello dependería el buen avance de la investigación penal, por lo que dicha diligencia requería toda su atención y dicha omisión no puede ser endilgada a su asistente. (…) Por lo tanto, existe certeza sobre el incumplimiento del deber funcional en el entendido de su condición de Fiscal y que fuera de quien se estableció estaba a cargo de las diligencias penales con radicado Nº 410016000716201200852 adelantadas contra el señor Guillermo Cuellar por el delito de receptación, dado que como se dijo en antelación, en su condición de Fiscal y titular de ese despacho estaba en la obligación de conocer las diligencias que le eran asignadas, y tramitarla conforme a la normatividad prestablecida para ello, sin embargo no lo hizo, con lo cual desconoció su deber como funcionario judicial como lo es el cumplimiento, acatamiento y respeto de la Ley, Constitución y reglamentos dentro del ámbito de su competencia, además que, con su actuar ocasionó un desmedro e ineficacia de la administración de justicia toda vez que se vio entorpecido las funciones de la Fiscalía como titular de la acción pena, hasta el punto de tener que solicitar la preclusión de la investigación por carencia de material probatorio como en efecto ocurrió.” (Sic a lo transcrito) DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión sancionatoria, el funcionario y su defensor de oficio solicitaron la

revocatoria de la decisión considerando: - No existió mala fe por parte del disciplinable, pues la falta es producto de un error involuntario sin que se encuentre demostrado un favorecimiento a terceros. - Señaló que es necesario tomar en cuenta que la Ley 906 de 2004, ha sido reformada en varias oportunidades creando traumatismos y complejidad en su aplicación, desvirtuando con ello la arbitrariedad del comportamiento analizado. - La reforma de la Ley 1453 al artículo 230 de la Ley 906 de 2004, empezó a regir el 24 de junio de 2011, es decir que para le época de los hechos solo llevaba 10 meses de ejecución, por lo que pudo haber existido varias interpretaciones respecto del tenor literal que trae la norma. - Solicita tener en cuenta que dicha audiencia no es común y por lo tanto como nadie está exento de cometer errores no hay culpabilidad en el presente asunto. - Insiste que en el error fue producto de la conducta de su asistente quien omitió haber agregado la solicitud a las audiencias preliminares realizadas, conducta que entre otras, se 5 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 410011102000201200752-01

Referencia: apelación funcionario.

Decisión: Confirma. _________________________________________________________________________________________________ provocó por el exceso de trabajo y la congestión de los despachos, así como la naturaleza de la diligencia que dada la cotidianidad de la actividad resulta de escaza práctica. - Sobre dicha omisión no se enteró el Juez de Garantías, no el defensor del procesado por

lo que solicita tenerlos en cuenta. - Aduce que por todas estas circunstancias se encuentra dentro de la causal justificativa de fuerza mayor y por lo tanto debe ser absuelto de los cargos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Esta Sala tiene competencia para conocer en apelación las providencias emitidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3° del artículo 2562 de la Constitución Política y 4° del artículo 112 de la Ley 270 de 19963. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

2 Art. 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: … 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. 3 Art. 112. Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: apelación funcionario.

Decisión: Confirma. _________________________________________________________________________________________________ la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”4 (resaltado nuestro).

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Ahora bien, sea lo primero aclarar, que el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, el cual se encuentra contenido en el título XII, del régimen de los funcionarios de la rama judicial, establece que “(…) Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código (…)”. Significa lo anterior, que la transgresión de los deberes endilgados a los funcionarios de la rama judicial son los contemplados en la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, concretamente en el artículo 153 y las prohibiciones contenidas en el artículo 154 ibídem, a lo cual se suman las faltas gravísimas de la Ley 734 de 2002. Con relación al contenido y alcance del derecho disciplinario, se ha señalado que, su ámbito de regulación comprende: (i) las conductas configurativas de falta disciplinaria; (ii) las sanciones aplicables según la naturaleza de la falta y (iii) el proceso, o conjunto de normas sustanciales y procesales que aseguran la garantía constitucional del debido proceso y regulan el procedimiento a través del cual se deduce la correspondiente responsabilidad disciplinaria.

Del asunto en concreto. Se trata de resolver la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia el cual declaró disciplinariamente responsable al doctor FELIX DIAZ ROJAS en su calidad de Fiscal 15 Seccional y URI de Neiva, por la incursión de la falta contemplada en el artículo 153 numeral 1º de la Ley 270 de 1996. 4 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: apelación funcionario.

Decisión: Confirma. _________________________________________________________________________________________________ Del material probatorio obrante en el proceso, especialmente de las copias de la carpeta investigativa Nº 410016000716201200852 que se adelantó por el delito de receptación contra el ciudadano Guillermo Cuellar, se tiene que el 5 de mayo de 2012, se realizó el registro voluntario con consentimiento del morador levantándose la respetiva acta y el informe ejecutivo FPJ-3 suscritos por los funcionarios de la Policía Judicial.

Así mismo se encuentra solicitud de audiencia preliminar del 6 de mayo de 2012 requiriéndose la práctica de legalización de captura, formulación de imputación, solicitud de medida de aseguramiento ante el Juez de control de Garantías correspondiente. El 12 de octubre de 2012 la Fiscalía solicita la preclusión de la investigación por ser una conducta atípica ante la carencia de material probatorio, toda vez que no fue sometido a control posterior de

legalidad el allanamiento realizado. Así las cosas, sintetizados los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria, procede esta Superioridad a estudiar los elementos estructurales de las faltas disciplinarias imputadas por la primera instancia. De las faltas. Fueron atribuidas en primera instancia en las siguientes disposiciones normativas: Ley 270 de 1996: ARTÍCULO 153. DEBERES. Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes:

1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos.

Precepto que fue concordado con las siguientes disposiciones: Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004): ARTÍCULO 230. EXCEPCIONES AL REQUISITO DE LA ORDEN ESCRITA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARA PROCEDER AL REGISTRO Y ALLANAMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 51 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Excepcionalmente podrá omitirse la obtención de la orden escrita de la Fiscalía General de la Nación para que la Policía Judicial pueda adelantar un registro y allanamiento, cuando: 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: apelación funcionario.

Decisión: Confirma. _________________________________________________________________________________________________

1. Medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien objeto del

registro, o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. En esta eventualidad, no se considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorización para el registro. En todo caso, la Fiscalía deberá someter a control posterior de legalidad esta diligencia.

2. No exista una expectativa razonable de intimidad que justifique el requisito de la orden.

En esta eventualidad, se considera que no existe dicha expectativa cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentra abandonado.

3. Se trate de situaciones de emergencia tales como incendio, explosión, inundación u otra clase de estragos que pongan en peligro la vida o la propiedad, o en situaciones de riesgo inminente de la salud, la vida o integridad personal o sexual de un menor de edad.

En caso de los anteriores numerales la Fiscalía deberá someter a control posterior de legalidad esta diligencia en los términos del artículo 237 de este código. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA: ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado

escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. ARTICULO 250. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo No. 03 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: apelación funcionario.

Decisión: Confirma. _________________________________________________________________________________________________ ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por

Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (…)

2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones.

En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez. SENTENCIA C-806 DE 2009: “ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO SIN ORDEN JUDICAL-Excepción por consentimiento libre y expreso del propietario o tenedor del bien objeto del registro no vulnera la Constitución/ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO SIN ORDEN JUDICAL-Excepción por consentimiento del propietario o tenedor sujeta a control posterior El numeral 1 del artículo 230 de la Ley 906 de 2004, consagra una de las excepciones a la formalidad de la orden escrita de la Fiscalía General de la Nación como condición previa a la realización del allanamiento, que prevé la autorización expresa del propietario o morador del domicilio objeto de registro que pueda verse afectado con su realización, siendo el motivo que justifica esta modalidad de allanamiento la realización de una investigación penal y la formalidad exigida, que el consentimiento del propietario, o morador del domicilio o de la persona afectada con el allanamiento sea dado libremente, por lo que la mera ausencia de objeciones no se considera suficiente. La autorización libre y expresa del titular de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad, deriva esta forma de

allanamiento en un acto razonable y proporcionado siempre que el consentimiento haya sido manifestado de manera libre y expresa. No obstante, dado que la excepción planteada sólo lo es frente a la exigencia de una orden escrita de autoridad judicial, pero no frente al requisito del control judicial posterior que establece el numeral 2º del artículo 250 de la Carta, el allanamiento excepcional previsto en la norma, debe someterse al examen del juez de control de garantías, quien valorará en cada caso si el consentimiento dado por el afectado por la diligencia de allanamiento fue libre y expreso, o si por el contrario fue fruto ” de un acto arbitrario o abusivo Conforme a lo anterior, se observa claramente que el disciplinable en la solicitud de audiencias preliminares realizada el 6 de mayo de 2012, omitió requerir la práctica de la audiencia de legalización del allanamiento con consentimiento del morador dentro de las diligencias investigativas Nº 410016000716201200852 que se adelantaron contra el señor Guillermo Cuellar por el delito de Receptación. Nótese que dicha falla originó que posteriormente la Fiscalía tuviese que solicitar la preclusión de la investigación pues al no haber sido legalizado el material probatorio allanado en la diligencia del 5 de mayo de 2012, carecía del material probatorio suficiente para endilgarle responsabilidad 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: apelación funcionario.

Decisión: Confirma. _________________________________________________________________________________________________ penal. Situación que se torna grave si se tiene en cuenta que dicho error fue producto de la negligencia con la que actuó el aquí investigado.

Por lo tanto en el presente asunto no es difícil determinar que efectivamente el Fiscal investigado se apartó del deber establecido en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con numeral 1º del Artículo 230 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1453 de 2011 artículo 51, sentencia C-806 de 2009, los artículos 29 y numeral 2º del artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, pues no efectuó la solicitud de audiencia ante el Juez de Control de Garantías a fin de valorar la legalidad de la actuación de allanamiento con consentimiento de morador efectuada el 5 de mayo de 2012.

Antijuridicidad: Conforme a lo consagrado en el artículo 5º del Código Disciplinario Único, la falta disciplinaria será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna, por ende, es el estadio o estructura de la falta donde se analizan los argumentos de justificación expuestos como defensa, en aras de valorar lo antijurídico o no del comportamiento y su tal ilicitud es de naturaleza sustancial frente a los deberes funcionales, excepto cuando el tipo disciplinario es conglobado que obliga a analizar las justificaciones en la misma tipici