CSDJ - F41001110200020120075801ADJUNTA20121214111102-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000201200758 01 Aprobado según Acta de Sala No 105 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por HAROLD YESID SALAMANCA FALLA, actuando en condición de Director Suplente de la EPS-S COMFAMILIAR, contra el fallo proferido el 9 de noviembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, por medio del cual se TUTELÓ los derechos fundamentales de la señora BLANCA MAJE VIUDA DE MUÑOZ, solicitados por su hija Nubia Muñoz Maje. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- En efecto, las pretensiones de la accionante van encaminadas a que se tutelen sus Derechos Fundamentales a la salud en conexidad con la vida, la Seguridad Social y a la tutela judicial efectiva, supuestamente vulnerados por la entidad accionada. De los fundamentos de hecho se extracta lo siguiente: 1.1. Afirmó la accionante ser madre cabeza de familia, con discapacidad de los miembros superiores, quien se encuentra en situación de desplazamiento forzado y tiene a su cargo a su anciana madre: BLANCA MUÑOZ, persona que se encuentra con discapacidad motora, como consecuencia de un derrame cerebral, ocasionado por la Hipertensión.

1.2. Por otra parte manifestó carecer de los medios materiales mínimos para asumir por cuenta propia los gastos del transporte de su señora madre, para

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO sus citas de control médico; así como el suministro de los pañales desechables, que a diario necesita. 1.3. Adujo, igualmente, que su señora madre está parapléjica, es una persona bastante robusta, (pesa noventa y cinco kilos), lo que dificulta movilizarla, por lo que requiere la silla de ruedas, para trasportarla, así como el suministro de un colchón especial, para así evitarle magulladuras que aparecen debido a la inmovilidad en la que permanece. 1.4. Por último señaló que verbalmente y por escrito ha solicitado el suministro de la silla de ruedas, ante la Secretaria de Salud Departamental, sin obtener respuesta favorable. 2.- En auto fechado el 25 octubre de 2012, la Sala de Instancia admitió la acción constitucional, promovida por la señora NUBIA MUÑOZ MAJE, corrió traslado del escrito de tutela a las entidades accionadas, Ministerio de Salud, Secretaría de Salud Departamental del Huila y la EPS-S COMFAMILIAR. 3.- Respuesta de las entidades accionadas 3.1. La EPS-S COMFAMILIAR, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, en razón, a que dicha entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, toda vez, que la entrega de la silla de

ruedas solicitada se encuentra excluida del POS, por lo tanto la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado no está en la obligación de asumir su cobertura. Manifestó que era la Secretaría de Salud Departamental del Huila, la responsable de realizar la entrega de los elementos solicitados, destacando que por Ley y en materia de competencia el ente territorial es quien tiene a su cargo los eventos no incluidos en el POS-S, de conformidad con la resolución 5334 de 2008. Por otro lado, mencionó que en la base de datos no registra petición o requerimiento alguno para el suministro de los elementos, situación que igualmente se indica en la acción de tutela, por lo

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO tanto, la accionante no puede aseverar que la EPS-S le ha vulnerado los derechos fundamentales a la afiliada, pues no existe radicación de solicitud de servicios o suministros, y además por estar en presencia de servicios excluidos del POS-S, la entidad encargada de asumir, por autorización, es la Secretaría de Salud Departamental. Reiteró que cuando un afiliado al Régimen Subsidiado, como es el caso en mención, requiere de servicios excluidos del POS-S, dicha EPS-S no está obligada a efectuar la prestación del servicio, pues para tal efecto, es la Secretaría de Salud Departamental, como órgano competente el encargado de asumir la prestación del servicio con una IPS de su red de prestadores con la cual tenga contrato vigente. 3.2. La Secretaría de Salud Departamental del Huila, por medio de

apoderado judicial, dio respuesta a las pretensiones señalando que la señora BLANCA MAJE viuda de MUÑOZ, se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado a través de la EPS-S COMFAMILIAR, siendo esta entidad la obligada en primer lugar a garantizar la atención integral a su afiliada, en consideración a lo reglado en los acuerdos 027 del 11 de octubre de 2011, que unifica los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado a nivel nacional para las personas de 60 y más años de edad y se modifica la unidad de pago por capitación; y el 029 de 2011, que consagra los beneficios del POS-S total, los cuales se les garantizan por intermedio de la EPS-S y su red de prestadores de servicios. Por último, solicitó ser exonerada de toda responsabilidad frente a la posible violación de los derechos fundamentales de la madre de la accionante, y se obligue a la EPS-S COMFAMILIAR, a cumplir con las obligaciones tanto de acompañamiento como de prestación de servicios de salud a su usuaria, y aquellos servicios de salud u otros procedimientos que no se encuentran dentro del POS-S, sean recobrados al FOSYGA. 4.- En ampliación de la demanda de tutela, la señora MUÑOZ MAJÉ, manifestó no recordar el nombre de la doctora que venía tratando la

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO patología de su señora madre, y que la solicitud de los elementos requeridos por la paciente la realizó directamente ante la Secretaría de Salud Departamental; ningún médico le ha formulado u ordenado los elementos,

sino que lo hizo a título personal por el delicado estado de salud en que se encuentra su madre, y que ellos no cuentan con los recursos económicos para sufragar dichos gastos. Informó que su madre se encuentra postrada en una cama desde hace 7 años, no se puede desplazar por sí sola y la tienen que cuidar, asear, vestir y cambiar el pañal. 5.- En Sentencia del 9 de noviembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, resolvió tutelar los derechos fundamentales vulnerados a la madre de la accionante, argumentando que “conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha señalado que en los casos en que una persona requiera un medicamento, examen, procedimiento o tratamiento excluido del Plan Obligatorio de Salud, en virtud de la supremacía de la Constitución es procedente inaplicar la reglamentación expedida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, cuando se trate de garantizar el derecho a la salud en conexidad con la vida y en especial en condiciones dignas”. Consideró igualmente que “no suministrar los elementos requeridos por la señora MAJÉ VIUDA DE MUÑOZ, compromete su existencia digna, puesto que no le permite gozar de alguna calidad de vida, impidiendo desarrollarse plenamente. Es un hecho notorio y evidente que la citada señora por su discapacidad, no puede realizar siquiera los actos más personales de un ser humano, como es su propia limpieza, situación que la ha llevado a usar a diario los elementos solicitados a través de la presente acción de tutela. Así las cosas, dado que se trata de una persona discapacitada, que es sujeto de

especial protección constitucional y aunque las pretensiones requeridas no se encuentran sustentadas en la orden del médico tratante, no es obstáculo para conceder la tutela, ni tampoco se considera una razón constitucionalmente suficiente para negar el servicio de salud, puesto que se trata de garantizar a las personas en debilidad manifiesta las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia. De manera

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que requiere el suministro de unos procedimientos, medicamentos, elementos y servicios que se relacionen con su patología para alcanzar unas condiciones de vida digna, la protección del derecho a la salud se impone. Por lo anterior, se ordenó a la EPS-S COMFAMILIAR suministrar lo solicitado en la acción de tutela y desvincula al Ministerio de Salud, en razón, a que se encontró que esta entidad no vulneró los derechos fundamentales llamados a proteger por la accionante”. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La accionada EPS-S COMFAMILIAR por intermedio del Director Suplente HAROLD YESID SALAMANCA FALLA, impugnó el fallo y luego de analizar los temas de la prestación de los servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demandada, la prestación de los servicios no cubiertos por el POS subsidiado, la financiación de la atención de eventos no incluidos en el Pan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, solicitó: “REVOCAR el fallo de tutela de fecha 9 de noviembre de 2012, para en su

defecto se disponga que será la SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL, la que asuma su competencia prestando los servicios de salud que requiere la afiliada BLANCA MAJE VIUDA DE MUÑOZ”. Fundamentó su petición en el hecho que de conformidad con la ley es la Secretaria de Salud Departamental del Huila quien debe prestar estos servicios a la afiliada, considerando no sólo el papel que cada entidad integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud cumple sino también en razón a los recursos económicos que cada entidad administra y maneja de manera independiente. Señaló que el Ente Territorial con su red de entidades prestadoras del servicio de salud es la encargada de garantizarle el servicio a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda, razón por la cual debe ser este quien en primer lugar debe asumir la responsabilidad de su población, ya que para eso recibe dichos recursos y para ello cuenta con su red prestadora.

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por último, solicita que de no revocarse el fallo, se autorice el RECOBRO a favor de COMFAMILIAR EPS-S ante la Secretaría de Salud Departamental del Huila, del 100% de los gastos en que incurra por la prestación de servicios de salud no POS-S, pago que solicita se efectué dentro de los 15 días hábiles a la radicación de la cuenta. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De la competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política,

31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. Problema jurídico De acuerdo con los supuestos fácticos, le corresponde a la Sala determinar si se vulneran los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora BLANCA MAJÉ VIUDA DE MUÑOZ, cuando la EPS-S COMFAMILIAR se niega al suministro de una silla de ruedas y pañales desechables, por considerar que estos se encuentran expresamente

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO excluidos del Plan Obligatorio de Salud POS, además de que no se evidencia orden médica que los autorice. 3.- Procedibilidad: La acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto, así lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, y

ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se trata de una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial o que los mismos resulten ineficaces, así en el evento de que emerja un perjuicio irremediable que vuelva apremiante su utilización en forma transitoria. Con fundamento en las prescripciones contenidas en el antes mencionado artículo de la Carta Política, corresponde a la Sala analizar cada uno de los presupuestos para determinar si la demanda presentada tiene o no vocación para prosperar, esto en el marco del desarrollo jurisprudencial. No existe duda que los derechos invocados por el accionante tienen la calidad de fundamentales, la salud en conexidad con la vida, la seguridad social y la dignidad humana, son reconocidos como tales en la medida que son inherentes a la persona humana, con aplicación inmediata y de contenido esencial. 4.- Legitimación por activa de la señora Nubia Muñoz Majé para actuar como agente oficiosa de su madre Blanca Majé viuda de Muñoz. La señora MUÑOZ MAJÉ presentó, a nombre de su señora madre BLANCA MAJÉ VIUDA DE MUÑOZ, acción de tutela contra el Ministerio de Salud, la Secretaría de Salud Departamental del Huila y la EPS-S COMFAMILIAR,

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO solicitando el suministro de pañales desechables, un colchón especial y una silla de ruedas debido a la inmovilidad que presenta como consecuencia de un derrame cerebral producto de la Hipertensión. Reiterada ha sido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al señalar la figura de la agencia oficiosa como forma de configurar la legitimación por activa en procesos de tutela, la cual está basada en los siguientes tres principios constitucionales: “(i) el principio de eficacia de los derechos fundamentales, que como mandato vinculante tanto para las autoridades públicas como para los particulares, impone la ampliación de los mecanismos institucionales para la realización efectiva de los contenidos propios de los derechos fundamentales; (ii) el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas el cual, en estrecha relación con el anterior, está dirigido a evitar que por circunstancias artificiales propias del diseño de los procedimientos se impida la protección efectiva de los derechos; y (iii) el principio de solidaridad que impone a los miembros de la sociedad colombiana velar por la defensa no sólo de los derechos fundamentales propios, sino también por la defensa de los derechos ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su defensa”.1 En este orden de ideas, “ha de señalarse que de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 se indicó que la acción de tutela puede ser ejercida directamente por la persona afectada o por medio de un representante, caso en el cual los poderes se presumirán auténticos. A su vez, el inciso segundo de esta disposición establece la posibilidad de ejercer

la acción de tutela a través de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales no está en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que debe manifestarse en la solicitud. Así mismo, podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales, en guarda de los derechos fundamentales2”. 1 Sentencia T-995 de 2008. 2 De acuerdo a los numerales 1, 2 y 7, del artículo 277, y 282 de la Constitución Política.

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En este sentido, en la Sentencia T-459 de 2007, la Corte señaló que: “Es viable incoar una acción mediante el uso de la figura de la agencia oficiosa siempre y cuando el titular de los derechos agenciados se encuentre imposibilitado para defenderlos, por razones físicas, mentales, entre otras. En tales circunstancias, el juez de tutela tiene el deber de identificar las razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la acción a nombre de otro. Entonces si el agenciado sufre una enfermedad que limita el ejercicio de sus capacidades físicas y mentales, es evidente que se encuentra impedido para solicitar directamente el amparo de sus derechos.” En el caso en concreto, se encuentran configurados los requisitos antes mencionados ya que: (i) la señora MUÑOZ MAJE manifestó que está actuando como agente oficiosa de su progenitora BLANCA MAJE VIUDA DE MUÑOZ; y (ii) del escrito de tutela se desprende claramente que la señora

MAJE VIUDA DE MUÑOZ se encuentra imposibilitada para ejercer su propia defensa, en razón a la enfermedad que padece hace 7 años. Por lo anterior, es claro que la accionante se encuentra legitimada en la causa por activa para actuar a favor de su señora madre. Ahora bien, respecto del presupuesto que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, debe la Sala advertir que dadas las especiales condiciones (desplazada y discapacitada) en las que se encuentra la accionante es menester la intervención del Juez Constitucional, al no poseer otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales de su progenitora. 5.- Caso concreto Así las cosas, esta Sala procederá con el examen sustancial del presente asunto. En efecto, es sabido que la Constitución Política consigna la obligación que tiene el Estado de garantizar la cobertura integral en salud a

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO todas las personas del territorio nacional que así lo requieran, por tanto, la labor del Juez Constitucional ha sido la materialización de los preceptos allí establecidos. La señora Nubia Muñoz Maje presentó acción de tutela a favor de su señora madre Blanca Maje vda de Muñoz, en contra de las entidades Ministerio de Salud, Secretaría de Salud Departamental del Huila y la EPS-S COMFAMILIAR para que se ordenara el suministro de pañales desechables,

un colchón especial y una silla de ruedas para tratar su patología. Conforme a las circunstancias fácticas, se advierte que la Secretaría de Salud Departamental del Huila y la EPS-S COMFAMILIAR se negaron a suplir los elementos mencionados, aduciendo que éstos no habían sido ordenados por un médico tratante y que estaban expresamente excluidos del catálogo de beneficios del Plan Obligatorio de Salud. Por su parte, el juez de primera instancia tuteló la solicitud de amparo del derecho fundamental a la salud de la señora Maje viuda Muñoz, argumentando que la entidad encargada del suministro de estos elementos le corresponde a la EPS-S

COMFAMILIAR.

La Sala encuentra que la EPS-S accionada se rehúsa a suministrar la aludida dotación de pañales desechables y de la silla de ruedas invocando un argumento de carácter reglamentario, consistente en que dicho servicio está expresamente excluido del catálogo de beneficios del POS-S, de conformidad con la Resolución 5334 de 2008. En contraste, para esta Sala, resulta claro que la negativa de la EPS-S COMFAMILIAR de suministrar tales elementos, vulnera el derecho constitucional fundamental a la salud y a la vida digna de la señora MAJE MUÑOZ. Es constitucionalmente inadmisible que disposiciones de orden administrativo, se impongan como una muralla para consentir un servicio necesario que lleve al goce real y efectivo de los derechos fundamentales de un ser humano necesitado de la solidaridad Estatal, máxime si se tiene en cuenta que la peticionaria es un sujeto de especial protección constitucional

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO por su condición de discapacitada, ocasionada por el derrame cerebral sufrido como consecuencia de la Hipertensión. En innumerables casos la Guardiana de la constitución ha inaplicado la reglamentación que excluye el suministro de medicamentos y la dotación de elementos, para ordenar su entrega y evitar, de ese modo, que “una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales3”, cuando como en nuestro caso aparece evidente por la especial condición de la accionante que la desatención de la EPS COMFAMILIAR DEL HUILA y la Secretaría de Salud del Departamento del Huila, en dotar de los pañales desechables, la silla de ruedas y el colchón especial, han vulnerado los derechos fundamentales invocados a favor de la señora BLANCA, vulneración que no solo afecta su salud y su vida en condiciones dignas, sino inciden en su calidad vida. En atención a lo plasmado en el expediente de tutela, se infiere que la señora BLANCA MAJE Viuda de MUÑOZ requiere de la utilización de pañales desechables para sobrellevar su enfermedad. Por ello, para esta Sala resulta claro que la negativa de suministrar tales elementos, vulnera su derecho constitucional fundamental a la salud y a la vida digna como anteriormente se manifestó. Por otra parte, si bien es cierto que en la foliatura no obra concepto médico, ni fórmula médica que permita precisar que a la accionada le haya sido

prescrito la utilización de pañales desechables, ni la silla de ruedas, pertinente se hace recordar el siguiente precedente Jurisprudencial: “La Corte tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una persona perteneciente a la tercera edad que sufría de incontinencia urinaria ocasionada por una disfunción cerebral y a quien la entidad demandada le había negado el suministro de pañales desechables bajo el argumento de que se encontraban excluidos del P.O.S.; en tal oportunidad esta Corporación consideró que tal determinación, tornaba indigna la 3 Sentencia Tutela 042 de 1999

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO existencia del paciente por cuanto no le permitía el goce de una óptima calidad de vida.4" En este contexto, debe la Sala confirmar el fallo de primera instancia ordenando a la EPS-S COMFAMILIAR suministrar los elementos necesarios para que la peticionaria logre mantener su integridad personal y una vida en condiciones dignas, estando esta entidad facultada a realizar el recobro al Ente Territorial Departamento del Huila – Secretaría de Salud-, de conformidad con los mecanismos legales y administrativos para tal fin y no al FOSYGA, por cuanto los servicios no POS-S deben ser cubiertos por los Entes Territoriales. Lo anterior, teniendo en cuenta que la accionante pertenece al régimen subsidiado. (T -760 de 2008) Conforme a las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus

atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, el fallo de tutela proferido el 9 de noviembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, por medio del cual TUTELÓ los derechos fundamentales de la Señora Nubia Muñoz Maje contra la EPS-S

COMFAMILIAR.

SEGUNDO: REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitarse su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 4 Sentencia de Tutela 437 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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M.P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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