CSDJ - F41001110200020130039001ADJUNTA20130822105428-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 410011102000201300390 01 / 2634 T Aprobado según Acta No. 065 de la misma fecha. ASUNTO Decide esta Superioridad sobre la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila1, el 3 de abril de la anualidad que avanza, mediante el cual resolvió declarar IMPROCEDENTE la tutela incoada por la ciudadana MARIELA HERNÁNDEZ CHICA en contra de la Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Empresa Generadora de Energía Eléctrica -EMGESA S.A., por vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo. ANTECEDENTES PROCESALES 1 Sala integrada por los Magistrados Teresa Elena muñoz de Castro (Ponente) y Floralba Poveda Villalba. 1.-Situación Fáctica El actor instauró la presente acción de tutela de manera directa, a través de la cual invocó la protección de los derechos fundamentales mencionados, los cuales estimó le han sido vulnerados por parte de la autoridad accionada, con fundamento en los hechos que se sintetizan a continuación: Que con Resolución No. 899 del 15 de mayo de 2009, el Ministerio de

Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, otorgó a la Sociedad EMGESA S.A. E.S.P., licencia ambiental para adelantar el Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, a desarrollarse en los Municipios de Garzón, Gigante, El Agrado, Paicoi, Tesalia y Altamira en el Departamento del Huila. Indicó que la licencia otorgada a dicha sociedad, así como también las respectivas modificaciones, le imponen una serie de "obligaciones preventivas de mitigación, corrección o compensación para con la población vulnerable y afectada a raíz de su ubicación". Refirió que conforme lo dispuesto en el numeral 3.3.2 de la Resolución 0899 del 2009, se estableció la existencia de la población afectada con la realización de la hidroeléctrica y por ende, sujeta a una serie de proyectos de compensación "(...) Entre otros, se tendrá en cuenta como beneficiarios los siguientes grupos

poblacionales: ARRENDATARIOS, MAYORDOMOS, PALEROS, ARENEROS

(VOLQUETEROS), PARTIJEROS, TRANSPORTADORES, COMERCIANTES,

CONTRATISTAS, PESCADORES ARTESANALES Y PISCICULTORES. (...)".

Señaló que no obstante lo anterior, con motivo de la construcción del Proyecto Hidroeléctrico de El Quimbo, se le ha ocasionado trastornos en su actividad y oficio en la elaboración de productos maderables para ejercer su actividad de EBANISTA, en razón a lo cual consideró que la entidad accionada EMGESA

S.A. E.S.P., ha incumplido con sus obligaciones socio-económicas de las que depende su licencia ambiental y la no inclusión del gremio del “GREMIO DE LOS EBANISTAS", situación que lo deja en desigualdad de oportunidades laborales. Conforme a lo anterior, solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, que se ordenara a la empresa EMGESA S.A. E.S.P., proceda a su inscripción en el censo socioeconómico para la población afectada por la construcción de la Hidroeléctrica de "El Quimbo" (Fls. 1-5 c.o.) 3.-Actuación Procesal Mediante auto calendado el 14 de marzo de la anualidad que avanza, la Magistrada sustanciadora de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila, asumió el conocimiento de la acción de tutela, ordenando la notificación a la accionada, solicitándole rendir un informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela, así como aportar copia de todos los actos administrativos expedidos en relación con ellos; dispuso tener como prueba los documentos aportados por el actor; y vincular como tercero interesado al Ministerio de Minas y Energía, quien también debería rendir un informe, (fl. 17 c.o.). 4.- Intervención Entidades Accionadas

EMGESA S.A. E.S.P.

El doctor JAIRO ERNESTO ARIAS ORJUELA, en su calidad de Representante Legal para Asuntos Administrativos y Judiciales de EMGESA S.A. E.S.P., en relación a los hechos puestos por el actor en su escrito de tutela, señaló que el

accionante nunca solicitó su inclusión durante estos tres años porque no es afectado; además aclaró que dicha entidad no ha incumplido las obligaciones contenidas en la licencia ambiental, por el contrario ha dado estricto cumplimiento a las mismas. Frente al acápite de análisis jurídico de la demanda de acción de tutela, en lo que respecta al fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado el 6 de noviembre de 2012, señaló que dentro del mismo se estableció que tenía efectos interpartes. Por lo anterior, manifestó oponerse a todas y cada una de las pretensiones propuestas por el accionante, instando a declarar improcedente la acción impetrada por no acreditarse el perjuicio irremediable, ausencia de inmediatez, inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno y por contener la pretensión un carácter meramente económico. MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE-AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES Dentro del término establecido para ello la entidad accionada guardó silencio. 5.- Decisión de Primera Instancia Mediante proveído del 3 de abril de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, con ponencia de la Magistrada TERESA ELENA MUÑOZ DE CASTRO declaró IMPROCEDENTE el amparo constitucional deprecado al considerar que: En primer lugar, y previo a resolver el asunto de fondo frente a la aludida actuación temeraria por parte de la empresa de energía EMGESA S.A. E.S.P., consideró el

Seccional de Instancia que de las pruebas recaudadas en el curso de la tutela, se tiene que al accionante no dio aplicación al principio de inmediatez que la misma requiere, o cual “se enfatiza en el extenso tiempo transcurrido desde que EMGESA desarrollara y concluyera el proceso de divulgación, levantar el censo de la población directa e indirectamente afectada, elaboración de inventario predial y la validación que a esos proceso dieron las distintas autoridades locales, situaciones que permite observar que el principio de inmediatez no se cumple, por cuanto según se tiene conocimiento, la iniciación del trámite para obtener licencia ambiental empezó en los meses de septiembre y siguientes de 2009 y solo hasta hoy –marzo – abril de 2013tres años y medio después, la supuesta afectada solicita la intervención del juez constitucional. Lo anterior permite observar sin asomo a dudas, que la posible violación flagrante que predica en su escrito tutelar no resulte a todas luces verosímil, en tanto sobra decir que si es tan grave como ella lo pone de presente no hubiese esperado tanto tiempo para requerir ayuda del juez de tutela.” En este sentido, concluyó el a quo que “siendo coherente con la jurisprudencia constitucional y precedente del superior sobre el tema antes aludido, es necesario recalcar igualmente a la peticionaria que no resulta claro para esta Sala cómo después de haber transcurrido algo mas de cuarenta meses desde que se iniciaron las labores tendientes a poner en marcha el mega proyecto tantas veces aludido, sólo hasta ahora solicite ante el Juez Constitucional que se le proteja sus derechos fundamentales, más aún cuando es sabido que una de las características

esenciales de la acción de tutela es que la acción u omisión sea tan grave que se requiere de forma urgente la intermediación del juez Constitucional para evitar la perpetuación en ese supuesto menoscabo, no resultando tan claro esa urgencia cuando entre los hechos y la solicitud transcurre un tiempo tan extenso que no es justificado de alguna manera. por otro lado, es pertinente hacer énfasis a la tutelante que analizadas las circunstancias particulares y una vez tenidas en cuenta cada una de las observaciones hechas por la entidad accionada, se evidencia por este despacho judicial que el peticionario no ejerció los mecanismos de forma oportuna para hacerse parte como posible afectado por la instalación del Proyecto Hidroeléctrico, de allí que sea evidente la incuria en la que se incurrió el solicitante y que no puede venir ahora a escudarse en ella, so pretexto de supuestas violaciones. (…) En consecuencia, advertido que la tutelante no dejó satisfecho a lo largo de su relato el principio de la inmediatez y por otro lado, no ejercitó los mecanismos previstos para hacerse parte dentro de la población objeto de compensación, así como no haberse vislumbrado la existencia de un perjuicio irremediable en los términos establecidos por la Corte Constitucional en su reiterada jurisprudencia…” 6.- Impugnación La accionante impugnó el fallo de tutela argumentando que la decisión de primera instancia, a través de la cual fue negada su solicitud de inclusión en el censo de la población afectada por la construcción del Proyecto Hidroeléctrico del Quimbo, vulnera, entre otros, su derecho fundamental al

debido proceso, ya que para la fecha en que dicho censo fue constituido no se tuvo en cuenta la participación de todos los ciudadanos que se creyeran afectados con el mencionado proyecto y que el haberse presentado varias solicitudes de inclusión por fuera del término estipulado por la empresa accionada, no es razón suficiente para no entrar a realizar una valoración y estudio de sus situación, pudiendo afectar con ello, de manera desproporcionada, los intereses de los particulares en beneficio de un fin general, permitiéndose citar apartes de las sentencias T-244 de 2012 y C893 de 2010 proferidas por la Corte Constitucional para sustentar sus afirmaciones, conforme a lo cual, solicita la revocatoria del fallo de tutela proferido por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional del Huila adiado 3 de abril de 2013, para que en su lugar, le sea amparado su derecho al debido proceso en consecuencia, se ordene a la empresa EMGESA S.A., proceda a inscribirlo en el censo socioeconómico para la población afectada por la construcción de la Hidroeléctrica El Quimbo. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256.7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- Caso concreto Se analiza en esta oportunidad una acción de tutela a fin de establecer si las entidades accionadas con la ejecución del Proyecto Hidroeléctrica de "El Quimbo", han vulnerado derecho fundamental alguno de la señora MARIELA HERNÁNDEZ CHICA, como ebanista, que permita la intervención del juez constitucional para la protección de sus garantías y el resarcimiento de supuestos perjuicios económicos. Conforme lo anterior procederá la Sala a verificar si en el presente caso es superado el test de procedibilidad, atendiendo a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de amparo, y a la luz de las causales de improcedencia previstas tanto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como las desarrolladas jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, en lo pertinente. 3.- Procedencia de la acción de tutela En esta oportunidad, se trata de una acción de tutela cuya finalidad es que se resuelva lo concerniente a la incursión del accionante al censo socioeconómico efectuado por EMGESA S.A. ESP durante el periodo de septiembre de 2009 a enero de 2010, para el proyecto hidroeléctrica “El Quimbo”, y de éste modo cesar el agravio en su contra, haciéndose las

compensaciones a lugar. Es decir, que desde la fecha en la cual se realizó el censo socioeconómico del cual se duele el accionante como presunto configurador de la vulneración de sus derechos fundamentales, para acudir ante el juez constitucional, han transcurrido más de tres (3) años, por lo que en este evento, contrario a lo expuesto por el impugnante, no se cumple el requisito de inmediatez en los términos señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Máxime lo anterior, no puede pretender el accionante argüir el cumplimiento al principio de inmediatez, bajo el entendido que la empresa a la fecha sigue desconociendo lo enunciado en la Resolución No. 899 de 2009, habilitándolo para impetrar a abril de 2013 la acción de amparo constitucional, por cuanto, a criterio de la Sala, de acuerdo a los hechos expuestos, la presunta vulneración a los derechos de la señora HERNÁNDEZ CHICA estaría generada en la no incursión de su gremio en el censo socioeconómico, y esto ocurrió en el periodo de septiembre de 2009 a enero de 2010, pasando a la fecha más de tres años, lo cual a todas luces genera la improcedencia de la acción. En ese orden de ideas, conviene recordar las líneas jurisprudenciales trazadas por la máxima guardiana de nuestra Carta Política frente a la aplicación del principio de inmediatez: En la Sentencia T-890 del 2 de noviembre de 2006, en cuanto a la oportunidad como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de tutela resaltó: “Según constante jurisprudencia de esta corporación, el carácter

inmediato de la protección que depara la acción de tutela supone que el remedio adoptado por el juez sea de aplicación urgente, por lo cual quien acude al amparo constitucional debe hacer uso del mismo en forma oportuna. Quiere significar lo anterior, que el juez no está obligado a atender una solicitud de amparo cuando el afectado injustificadamente, por desidia o desinterés, ha dejado pasar el tiempo para elevarla, pues la inmediatez es consustancial a la protección que brinda la acción de tutela como mecanismo de defensa de los derechos fundamentales. Ante la actual ausencia de un plazo para ejercer la acción de tutela y la indeterminación a priori de un lapso en forma general para todos lo casos, por vía jurisprudencial se ha establecido la necesidad de que sea ejercida en un plazo razonable, para así permitir que el juez pueda tomar las medidas urgentes que demanda la protección del derecho fundamental vulnerado, término que por ahora debe ser ponderado por el juez en cada situación concreta, atendiendo la finalidad de dicha institución… Además, es entendido que tratándose de procesos judiciales, por supuesto en cuanto pudiera presentarse una real vía de hecho, el juicio sobre la razonabilidad del término ha de ser más riguroso, en comparación con los de otros casos que se llevan ante la justicia constitucional… Según la Corte Constitucional2, ‘la inmediatez tiene particular relevancia tratándose de la impugnación de providencias judiciales, porque no puede mantenerse indefinidamente la incertidumbre en torno a la firmeza de las decisiones judiciales’… Así pues, cualquiera sea la posición asumida sobre el tema, la

inmediatez es parámetro inicial obligado para valorar la oportunidad en el ejercicio del amparo constitucional, máxime en los muy excepcionales casos que puede dirigirse contra providencias judiciales, eventualmente constitutivas de verdaderas vías de hecho… En suma: la oportunidad es un requisito esencial de procedibilidad para el ejercicio de la acción de tutela, el cual debe ser verificado por el juez atendiendo las circunstancias fácticas de la situación a definir, debiendo ser especialmente exigente en los eventos en que por medio de este mecanismo se pretende cuestionar decisiones judiciales, dada la necesidad de asegurar la estabilidad del ordenamiento jurídico...” (subrayado y negrilla fuera del texto). En la sentencia T-815 del 27 de agosto de 2004, se concluyó: “para determinar la inmediatez del daño como requisito de procedibilidad en las peticiones de amparo, debe analizarse si el actor agotó todos los medios de defensa judicial a su alcance, si la no interposición de la acción de tutela fue debida a razones ajenas a su voluntad y si transcurrió un lapso breve entre la sentencia de unificación de la corte constitucional y el recurso de amparo” (subrayado y negrilla fuera del texto). 2 Sentencia T-013 de 2005 (19 de enero), M. P. Rodrigo Escobar Gil. De igual forma, en la sentencia T-222 del 23 de marzo de 2006, se indicó que el principio de inmediatez constituye un requisito sine qua non de procedibilidad de la acción de amparo, y denegó la acción de tutela, al encontrar que había sido presentada un (1) año y diez (10) meses después

de emitido el acto judicial presuntamente lesivo de los derechos del actor, sin que existiera en el expediente razón o causa válida para justificar la demora en el ejercicio de la acción de amparo. En cuanto al aludido principio la Corte indicó en aquella ocasión: “De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica…”. Así las cosas, en el presente caso como se señaló en precedencia y teniendo en cuenta que la accionante se duele de su no incursión en el censo socioeconómico efectuado para el proyecto hidroeléctrica “El Quimbo” desde septiembre de 2009 a enero de 2010, puede decirse que desde esa data a la calenda de interposición de la acción de tutela, ya han transcurrido mas 36 meses desde dicha actuación por parte de la accionada, siendo claro entonces, que se ha superado notablemente el término que la Corte Constitucional ha establecido para acudir al Juez de tutela en amparo de los derechos fundamentales, máxime si se considera el hecho de que, según lo informó la entidad accionada, la señora nunca se hizo presente a reclamar los pedimentos expuestos a través del amparo constitucional. Esta circunstancia, que igual atendiendo plural jurisprudencia de la

Corporación, pero sobre todo en acatamiento del precedente Constitucional en el punto, da pie para señalar sin hesitación, que la urgencia y prontitud como elementos de la tutela en el sub examine, no existen, se reitera, la acción de tutela no fue incoada dentro de un tiempo prudencial, para que el objeto de la misma no se desnaturalizara, pues está probado que el demandante incurrió en un retraso para acudir a este mecanismo judicial extraordinario de defensa. De igual forma, no se encuentra probado que el impugnante en el transcurso del periodo de septiembre de 2009 a la fecha, hubiere desplegado alguna gestión tendiente a buscar la protección de los derechos considerados lesionados, tal y como lo indica la sentencia T-617 de 2011, la cual en resumidas cuentas sostiene que la vulneración es permanente en el tiempo, siempre y cuando el lesionado acuda a todos los mecanismos de defensa en pro de menguar o cesar la omisión de la cual se duele. Aunado a lo precedente, no se demostró por parte de la actora alguna circunstancia de tiempo, modo y lugar que le hubiese impedido acudir de inmediato a la acción de tutela para hacer valer los derechos fundamentales alegados y presuntamente conculcados por la aquí accionada, por ende, se evidencia la improcedencia de la tutela, al no hallarse demostrada circunstancia objetiva que justifique tal dilación por parte del interesado. De otra parte, hay que dejar sentado que es evidente la incuria con la cual actuó la accionante, pues pese a la presunta vulneración de sus derechos

fundamentales, como se dijera en incisos anteriores, no hizo nada para tratar de buscar la protección de los mismos, acudiendo a la jurisdicción o ente competentes. Así las cosas, adviértase que la presente acción de tutela es improcedente respecto a los derechos fundamentales invocados por la impugnante, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 3 de abril de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, mediante la cual decidió DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional contra la empresa EMGESA S.A. E.S.P. y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, conforme las razones indicadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial de esta Sala REMITIR el presente a la H.

Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial