CSDJ - F41001110200020130040501ADJUNTA20130508120545-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dos (2) de mayo de dos mil trece (2013) Proyecto registrado: treinta (30) de abril de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta Nº 032 de la fecha Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. 410011102000201300405 01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala la impugnación presentada por el señor HENRY ERAZO BARRERA, contra el fallo del 4 de abril de 2013, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila1, 1 Magistrada Ponente Floralba Poveda Villalba, en Sala con el doctor Leovigildo Suárez Céspedes. declaró improcedente la acción de tutela instaurada por él, contra la NaciónMinisterio de Ambiente y EMGESA S.A. E.S.P. HECHOS El 13 de marzo del año en curso, el señor HENRY ERAZO BARRERA, formuló acción de tutela contra la Nación-Ministerio de Ambiente y EMGESA S.A. E.S.P., deprecando el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad. Lo anterior con ocasión de la Licencia Ambiental que le fue otorgada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a EMGESA S.A. E.S.P., mediante Resolución No. 899 del 15 de mayo de 2009, para adelantar el

proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, la cual trae aparejada para esa empresa “obligaciones preventivas de Mitigación, corrección o compensación para con la población vulnerable y afectada a raíz de su ubicación”. Considera el actor que se ha desconocido el gremio de los “ebanistas de Gigante – Huila (carpinteros)”, pues EMGESA S.A. E.S.P., ha compensado a los paleros y areneros (volqueteros), pero no ha hecho lo mismo respecto a aquel grupo, pese a que con la construcción de la Hidroeléctrica El Quimbo se les ha causado perjuicios laborales y económicos pues las fuentes del recurso maderable se encuentran afectadas por ese proyecto. Pretende que se ordene a EMGESA S.A. E.S.P., su inclusión en el censo para la población afectada por la construcción de la Hidroeléctrica El Quimbo, así como, la compensación económica por los perjuicios causados con la misma. Admisión y traslados. El 14 de marzo de 20132, la Sala de instancia admitió la acción de tutela, decretó como pruebas las documentales aportadas por el actor, concedió 3 días a las accionadas para que se pronunciaran, se vinculó como tercero con interés al Ministerio de Minas y Energía y se ordenó solicitar al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible copia de los actos administrativos que hubiera expedido con relación a los hechos narrados en la demanda. Intervención de EMGESA S.A. ES.P. El doctor Camilo Andrés Rodríguez Duque, en su condición de representante legal para asuntos judiciales y

administrativos de la mencionada empresa, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela al considerar: “…No existe vulneración a ninguno de los derechos invocados por el accionante como presuntamente lo hace ver, al pretender su inclusión en el censo y obtener en consecuencia la protección de una pretensión económica, por el simple hecho de decir que pertenece a un grupo poblacional determinado. En este orden de ideas, no existía ni existe afectación para los derechos de las personas que no resultaban ser afectadas por el Proyecto. Pero aún, si la inconformidad del accionante debió ser expresada en el período establecido para tal efecto y no más de tres años después buscando un incentivo económico para el que, tampoco demuestra tener derecho.” Considera que lo pretendido por el actor es la obtención de un beneficio económico, lo cual hace improcedente el amparo, pues además, no se 2 Folio 21 C. O encuentran involucrados sus derechos fundamentales ni está justificada la falta de inmediatez en la presentación de la acción. Informó que el censo socio-económico realizado por EMGESA S.A. E.S.P., finalizó en enero de 2010, es decir, el actor acudió a la acción de tutela más de 3 años después. Intervención del Ministerio de Minas y Energía. La apoderada de esta cartera Ministerial, solicitó que no fueran concedido el amparo en su contra, por cuanto, no tenían legitimación por pasiva, pues ese Ministerio no es quien debe realizar los trámites necesarios para incluir en el censo al señor

HENRY ERAZO BARRERA.

Lo anterior por cuanto, la labor de ese Ministerio se limitó a emitir concepto

técnico favorable para declarar la utilidad pública de las áreas necesarias para adelantar el proyecto Hidroeléctrico, adicionalmente, no se cumple con el requisito de inmediatez de la tutela, pues el censo socio-económico se hizo por EMGESA S.A. E.S.P., entre agosto de 2009 y enero de 2010, es decir, el actor dejó pasar más de dos años para acudir a la acción pública, desvirtuando igualmente, la presunta existencia de perjuicio irremediable. Intervención del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Solicitó se negara el amparo tutelar, pues esa cartera Ministerial “no interviene en el otorgamiento de la licencia ambiental y mucho menos en la inscripción en el censo socioeconómico para la población afectada por la construcción de la Hidroeléctrica El Quimbo”. Expuso argumentos para considerar improcedente la acción de tutela, tales como la ausencia de perjuicio irremediable, falta de legitimación por pasiva, inexistencia de vulneración de derechos fundamentales. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El A quo, mediante sentencia proferida el 4 de abril de 20133, declaró improcedente el amparo deprecado por el actor, al considerar: “No indica el actor, las razones por las cuales no acudió al mecanismo de la acción de tutela en el momento en que se efectuó dicho censo, teniendo en cuenta que la construcción de la hidroeléctrica El Quimbo, en el ámbito Departamental ha sido ampliamente divulgado, amén de que insistimos, no se manifiesta por la parte actora las razones para no haber acudido con

anterioridad. De otro lado, no se acredita que se presente la causación de un daño o perjuicio irremediable que por esta vía se pretenda evitar para que proceda por vía excepcional la tutela conforme lo ha fijado la H. Corte Constitucional en casos en que el mecanismo de defensa no sea eficaz para proteger el derecho amenazado o vulnerado, siendo procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pero en estos casos ello debe ser acreditado por el accionante y debe ser objeto de verificación por parte del Juez, lo cual en este evento no se presenta. Lo anterior por cuanto cuenta con otros mecanismos que tuvo y puede tener a su alcance para hacer valer sus derechos, como la acción de nulidad simple, la de nulidad y restablecimiento del derecho al existir actos administrativos. 3 Fols. 89 – 95 C. O De igual manera y dependiendo a quien pretende atribuirse la causación del daño, una acción ordinaria resarcitoria y/o indemnizatoria, según el caso, que podría permitir un eventual reconocimiento del presunto derecho aludido, teniendo en cuenta que su pretensión es económica…” ” LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el accionante HENRY ERAZO BARRERA, la impugnó, limitándose a presentar memorial pero sin sustentar las razones de la apelación. La alzada fue concedida en auto del 16 de abril del año que transcurre. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La acción de tutela fue recibida en el despacho de la ponente el 22 de abril del año en curso4.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Conforme a lo consagrado en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de las impugnaciones 4 Folio 3, cuaderno de segunda instancia. interpuestas contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, dispone en su inciso segundo, que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. En consecuencia, decidir en sede de recurso vertical implica un primer paso que consiste en el examen de las razones de hecho y de derecho que de cara a los elementos de prueba incorporados al trámite, emergen como thema decidendum en relación con los términos del fallo y la forma como finalmente en él se resolvió. Sobre la base de que la acción de tutela fue interpuesta en orden a que se ampararan los derechos a la igualdad, debido proceso, y trabajo, la naturaleza de la tensión planteada en la demanda directamente coligada con las pruebas documentales aportadas, le permiten a la Sala anticipar --desde ya-- que ninguna vocación de prosperar tiene el remedio excepcional intentado por el accionante, como quiera que no se encuentra superado el test de procedibilidad, requisito necesario para conocer de fondo sobre el amparo

tutelar. Para el análisis de la situación y la formulación de los respectivos juicios constitucionales de valor, es muy importante no perder de vista el siguiente esquema:

1. Correspondió a EMGESA S.A. E.S.P., como titular de la licencia ambiental para la construcción del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, la elaboración de un censo socio-económico, para la inclusión de los grupos poblacionales que por ser afectados con aquél deben ser compensados.

2. Dicha obligación fue cumplida por la empresa en el año 2010.

3. El actor no solicitó su inclusión en dicho censo socio-económico.

4. El actor no deprecó la existencia de un perjuicio irremediable, ni tampoco acreditó la existencia del mismo.

5. No se informó sí se había acudido al medio de control previsto legalmente, y tal como se infiere del contenido de la misma, el actor decidió presentar de manera primigenia la acción de tutela.

Sobre la inmediatez. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela constituye un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala la Ley, empero tampoco puede hacerse uso indebido de la misma y en ese sentido la Jurisprudencia Constitucional ha considerado que debe ser instaurada dentro de un término razonable. En efecto, la Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 865 a los Jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo,

inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela contra el censo socioeconómico realizado por EMGESA S.A. E.S.P., entre agosto de 2009 y enero de 2010. En este punto es importante destacar, que el actor considera que al no incluirse al gremio de los ebanistas del Municipio de Gigante – Huila, se vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y a la igualdad, pero ante el infundado transcurso del tiempo sin acudir a la acción de tutela, -más de 3 años-, en criterio de esta Sala se torna improcedente el amparo, en tanto que no se encuentra justificada la tardanza en acudir a este mecanismo extraordinario, es decir, no se acreditó ninguna razón en virtud de la cual, esta Colegiatura encontrara que definitivamente el espacio temporal 5Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario. Por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública…

entre el presunto hecho vulnerador de derechos fundamentales hasta la presentación de la tutela no es imputable al simple actuar pasivo del actor. Así las cosas, y de acuerdo con la Jurisprudencia emanada de la H. Corte Constitucional, entre el acaecimiento del hecho generador de la violación o amenaza del derecho fundamental y la interposición de la tutela debe transcurrir un tiempo razonable, es por ello, que el requisito de inmediatez es indispensable a fin de sobrepasar el test de procedibilidad, pues la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo6, como lo contempla el artículo 86 de la Carta Política. La Corte Constitucional ha considerado la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa; sobre el particular, en la sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se dijo que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable y adicionó “(…) la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de

alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los 6 Corte Constitucional. Sentencias T-575 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción (…)”. Así mismo se concluyó que “(…) Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión (…)”. También sobre la inmediatez, como requisito de procedibilidad, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia T – 900 de 2004, así: “(…) la jurisprudencia constitucional tiene establecido que el presupuesto de

la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica (…)”. (Subrayas fuera del texto original). Por lo tanto, la acción de tutela exige ser impetrada dentro de un lapso razonable, oportuno y justo, de tal manera que no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, gratificando con ello la inactividad de los interesados en su ejercicio oportuno, la negligencia y desidia, toda vez que, es imprescindible su ejercicio dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos, lo contrario desvirtuaría el alcance jurídico dado por el Constituyente y dejaría sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y real de tales derechos. Conforme a lo expuesto, sumado a lo considerado en el fallo impugnado, la presente acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez, pues, desde enero de 2010, data en la cual se terminó de realizar el censo socioeconómico, hasta marzo de 2013, cuando presentó la acción de tutela, dejó transcurrir más de 3 años para acudir a la Jurisdicción Constitucional e invocar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, sin acreditar ninguna razón que lo justificara. Como reiteradamente se ha dicho la acción de tutela garantiza la protección

inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera que estos hayan sido vulnerados o amenazados y por lo tanto, las personas afectadas deben proceder también de una manera rápida y oportuna ante el Juez constitucional a demandar su amparo y si no lo hace así, debe exponer razones que justifiquen la tardanza, por tal razón se declarará improcedente el amparo deprecado. Ahora bien, sí el acervo probatorio --pese a los reclamos del accionante-- lo que indica es que éste no solicitó ante EMGESA S.A. E.S.P., ser incluido en el mencionado censo socio-económico, ninguna razón le asiste al accionante para movilizar, en la forma como lo hizo, el engranaje constitucional del Estado. La Sala no le discute al accionante que la no inclusión en el censo socioeconómico, puede ser objeto de debate entre él y la entidad, pero lo que no encuentra jurídica ni hermenéuticamente correcto es descontextualizar la situación, por fuera del conjunto de normas que regulan la licencia ambiental, así como, las obligaciones que de la misma se derivan para la empresa a cargo de la ejecución del proyecto Hidroélectrico, menos aún sí ha dejado transcurrir más de 3 años en absoluta pasividad, lo cual desvirtúa la urgencia en el amparo que ahora depreca por esta vía extraordinaria. En relación con el derecho a la igualdad. Sobre el debido entendimiento del derecho fundamental a la igualdad, oportuno resulta recordar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-345 de 1993: “…fue concebido por Aristóteles cuando lo definió como trato igual a los casos iguales y desigual de los casos

diferentes. Es entonces el derecho a ser tratado igualmente en circunstancias similares. A partir de esta delimitación conceptual, se desprenden tres manifestaciones jurídicas de la igualdad: el derecho subjetivo a ser tratado de manera igual, el deber del Estado de hacer efectivo ese trato igual y el principio constitucional de la igualdad. El principio constitucional de la igualdad se traduce en el derecho que tienen todas las personas a que no se consagren excepciones o privilegios que "exceptúen" a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se infiere que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos…”. El hecho, de que el accionante en tono simplemente enunciativo aludiera a una presunta violación al derecho a la igualdad, sin proporcionar el punto de referencia que le permitiese a la Sala realizar la tertium comparationis indispensable para establecer el trato desigual o discriminatorio, impide declarar que existe quebrantamiento al artículo 13 de la Constitución Política. Por lo expuesto en precedencia el Consejo Superior de La Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE MODIFICAR la providencia impugnada en el siguiente sentido: PRIMERO. NEGAR el amparo del derecho a la igualdad deprecado por el señor HENRY ERAZO BARRERA, contra la Nación-Ministerio de Ambiente y EMGESA S.A. E.S.P., conforme lo expuesto en las motivaciones de esta providencia. SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo impugnado.

TERCERO. Previa notificación de esta providencia, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión

CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

SSAALLVVAAMMEENNTTOO DDEE VVOOTTOO PPAARRCCIIAALL

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago Radicación No. 500011102000201300203 01 Aprobado en Sala No. 42 del 13 de junio de 2013 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO PARCIALMENTE en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala en el asunto de la referencia, mediante la cual se revocó el fallo proferido el 17 de

abril de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, que concedió la acción de tutela invocada por la señora BLANCA CECILIA BERMÚDEZ GUTIÉRREZ, para en su lugar negar la tutela; por cuanto debió de revocarse para en su lugar declararla improcedente. Efectivamente, estimo que debió declararse improcedente la tutela en la citada decisión por cuanto en la pretensión la actora no acredita que se presente la causación de un daño o perjuicio irremediable el cual pretenda evitar por la vía excepcional de tutela, por ello y si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que su pretensión es atribuir la causación de un daño y la acción ordinaria resarcitoria o indemnizatoria podría dar lugar a un posible reconocimiento económico, por tanto al no estar adecuadamente demostrado en el sub lite el perjuicio irremediable se debió habilitar la declaratoria de improcedencia, pues hay otros mecanismos judiciales donde podría hacer valer sus derechos. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remiten a secretaría 3 cuadernos y 171-28-28 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada