CSDJ - F41001110200020130040901ADJUNTA20130521090210-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013). Aprobado según Acta Nº 035 de la misma fecha.

Proyecto registrado: catorce (14) de mayo de dos mil trece (2013).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación Nº 410011102000201300409 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 5 de abril de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1, mediante la cual resolvió “Declarar improcedente” el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, invocados por el señor Edud Perdomo Ríos, contra EMGESA S.A. E.S.P, y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. HECHOS 1 Con ponencia de la Magistrada TERESA HELENA MUÑOZ DE CASTRO. Solicita el actor la inclusión en el censo económico de la población afectada por la construcción de la Hidroeléctrica el Quimbo, de conformidad con los siguientes hechos: - La Empresa Generadora y Comercializadora de Energía -EMGESA S.A. E.S.P.- desarrolla en la actualidad en el departamento del Huila, el proyecto Hidroeléctrico de “El Quimbo”, de acuerdo a la licencia otorgada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo

Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), mediante Resolución No. 0899 del 15 de mayo de 2009, proyecto a desarrollarse en los municipios de Gigante, Garzón, El Agrado, Paicol, Tesalia y Altamira. - La licencia otorgada a dicha sociedad, así como las respectivas modificaciones, le imponen una serie de obligaciones preventivas de mitigación, corrección o compensación para la población vulnerable y afectada con motivo de su reubicación. Refiere que en la Resolución 0899 del 2009 se pueden identificar como población afectada “(…) entre otros, se tendrá en cuenta como beneficiarios los siguientes grupos poblacionales: Arrendatarios, mayordomos, paleros, areneros, (volqueteros), partijeros, piscicultores (…)”. Resultando insólito para el accionante, el hecho de haberse desconocido por la entidad accionada el gremio de los ebanistas de Gigante, pues si bien los paleros, areneros y volqueteros si fueron reconocidos y compensados por la entidad, su gremio se ha visto perjudicado laboralmente y no ha sido reconocido. - Finalizó manifestando que con motivo de la construcción del proyecto Hidroeléctrico de El Quimbo, se le han ocasionado algunos trastornos en su actividad y oficio como ebanista, como población vulnerable, al privársele de la extracción de madera, para la realización de sus labores, lo que le impide obtener el sustento para su núcleo familiar y lo excluye por ende de recibir un ingreso mínimo vital, lo que refleja a su vez una desigualdad de oportunidades laborales, razón por la cual considera que EMGESA S.A. E.S.P., ha incumplido con sus

obligaciones socio-económicas de las que pende su licencia ambiental. En virtud de lo anterior solicita que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo y se proceda a su inscripción en el censo para la población afectada por la construcción de la Hidroeléctrica de El Quimbo y de esta forma ser compensado por los perjuicios causados.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Mediante auto de fecha 15 de marzo de 2013 (fl.22) se admitió la presente acción de tutela; se dispuso notificar y dar traslado de la tutela a las entidades accionadas a fin de que ejercieran su derecho de defensa y de contradicción; como también a la parte accionante.

Coadyuvancia de la acción de tutela. El Ministerio Público a través de la Defensoría del Pueblo, resolvió coadyuvar la acción con fundamento en lo ordenado por la Resolución 0899 del 15 de mayo de 2009, por medio de la cual se otorgó la licencia ambiental para la realización del proyecto El Quimbo, que en su artículo 10, reza: “La empresa deberá identificar previamente todas las actividades productivas impactadas y a todas las comunidades y personas cuya base económica se vea afectada por el proyecto e incorporarlas en el proyecto de “Indemnización y restablecimiento de las condiciones de vida”. Esta información deberá ser avalada por las Autoridades Municipales, la Defensoría del Pueblo y las comunidades que se verán afectadas”. Obligación que no fue cumplida por la entidad accionada, por cuanto la realización del censo, la identificación tanto de las actividades, como de las personas afectadas, no contó con el aval de las citadas autoridades.

Sostuvo que según jurisprudencia del Consejo de Estado, el censo en estos eventos no es inmodificable, más cuando en el mismo se pueden afectar derechos fundamentales. EMGESA (fls. 51 a 57). A través de su Representante Legal para Asuntos Administrativos y Judiciales, sostuvo que la entidad en ningún momento ha discriminado a ningún gremio, menos aún al de los ebanistas que derivan su sustento en el área de influencia directa. Manifestó que el accionante nunca solicitó su inclusión durante los tres años que lleva el proyecto, lo cual hace pensar que simplemente no está siendo afectado, pues no se concibe que haya soportado, lo que ahora llama perjuicio irremediable, por más de tres años. Así mismo, afirmó haber cumplido con todas las obligaciones derivadas de la licencia ambiental. Agregó que está solicitando una indemnización sin prueba, siquiera sumaria de su afectación. Finalizó diciendo que la presente acción no cumple con el requisito de inmediatez, no se prueba el perjuicio irremediable, ni se vulnera derecho fundamental alguno por tratarse de pretensiones, única y exclusivamente, de tipo económico. FALLO IMPUGNADO Fue proferido el 5 de abril de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila, en el cual resolvió “Declarar improcedente” la acción de tutela presentada por el señor EDUD PERDOMO RÍOS, contra El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y EMGESA S.A. E.S.P:, Una vez analizada la situación fáctica del recurso de amparo, el a quo

manifestó que en la presente acción constitucional no estaban dados los presupuestos para su procedencia, pues no se ha probado siquiera sumariamente la existencia de un perjuicio irremediable para el accionante, que le impida concurrir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y por el contrario, pretenda utilizar este medio como un mecanismo alternativo para la obtención de sus pretensiones. En virtud de lo anterior “declaró improcedente” la acción de tutela debido a la existencia de otros mecanismos judiciales y la no presencia de pruebas que demuestren un perjuicio irremediable para el accionante, aunado al hecho que a la fecha habían trascurrido más de tres años desde la expedición de los actos administrativos, cuya legalidad se pretende controvertir es decir, la Resolución 0899 del 15 de mayo de 2009, razón por la cual consideró que la acción constitucional no se impetró dentro un término razonable y tendiente a evitar una vulneración inminente de los derechos fundamentales del accionante, por lo que no se encuentra cumplido el principio de inmediatez. La impugnación. Inconforme con el anterior fallo, el señor EDUD PERDOMO RÍOS en su calidad de accionante dentro del proceso de la referencia impugnó el fallo, sin sustentar los motivos de su descontento.2 CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para

conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos Jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. 2 Folio 114 c.o. Caso concreto. Ahora bien, frente a la situación fáctica objeto de estudio, se observa que lo pretendido en la acción tutelar es lo relativo a: - Tutelar el derecho fundamental al debido proceso, igualdad y trabajo, en consecuencia ordenar que EMGESA proceda a inscribir al actor en el censo para la población afectada por la construcción de la Hidroeléctrica El Quimbo y de esta manera ser compensado económicamente por los perjuicios causados. La inmediatez. Acorde con la Jurisprudencia emanada de la H. Corte Constitucional, entre el acaecimiento del hecho generador de la violación o

amenaza del derecho fundamental y la interposición de la tutela debe transcurrir un tiempo razonable, es por ello, que el requisito de inmediatez es indispensable a fin de sobrepasar el test de procedibilidad, pues la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo3, como lo contempla el artículo 86 de la Carta Política. La Corte Constitucional ha considerado la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa; sobre el particular, en la sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se dijo que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable y adicionó “(…) la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es 3 Corte Constitucional. Sentencias T-575 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento

de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción (…)”. Así mismo se concluyó que “(…) Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión (…)”. También sobre la inmediatez, como requisito de procedibilidad, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia T – 900 de 2004, así: “(…) la jurisprudencia constitucional tiene establecido que el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de

inseguridad jurídica (…)”. (Subrayas fuera del texto original). Por lo tanto, la acción de tutela exige ser impetrada dentro de un lapso razonable, oportuno y justo, de tal manera que no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, gratificando con ello la inactividad de los interesados en su presentación oportuna, la negligencia y desidia, toda vez que, es imprescindible su ejercicio dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos, lo contrario desvirtuaría el alcance jurídico dado por el Constituyente y dejaría sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y real de tales derechos. Así las cosas, se puede observar que el asunto sub lite se refiere a la acción de tutela incoada para controvertir un censo realizado por EMGESA S.A., finalizado en enero de 2010 y registrado por escritura pública ante la Notaría Primera de Garzón los días 11 de diciembre y 27 de diciembre del mismo año, el cual se realizó en cumplimiento del artículo 10 de la Resolución No.0899 de 2009. En este orden de ideas, encuentra la Sala que a la presente data han trascurrido más de dos años desde la fecha de expedición de los actos atacados mediante la presente acción, cuya legalidad se pretende controvertir, razón por la cual se considera que la presente acción constitucional no se impetró dentro un término razonable y tendiente a evitar una vulneración inminente de los derechos fundamentales de los accionantes, por lo que no se encuentra cumplido el principio de inmediatez. Finalmente no encuentra esta Sala dentro de las intervenciones arrimadas al

expediente ninguna manifestación realizada por el accionante en el sentido de justificar la tardanza atrás expuesta. En virtud de lo anterior, en el presente caso no se cumple con el requisito de inmediatez para deprecar el amparo de los derechos del accionante, razón por la cual, la acción de amparo se torna improcedente, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia. Sobre el derecho a la igualdad alegado por el actor. Debe decir esta Colegiatura, que como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la igualdad carece de contenido material específico, es decir, a diferencia de otros principios constitucionales o derechos fundamentales, “no protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado. De la ausencia de un contenido material específico se desprende la característica más importante de la igualdad: su carácter relacional”4. Es decir, en efecto la igualdad presupone necesariamente un cotejo entre dos o más sujetos que actúan como términos de comparación; por regla general una situación no es discriminatoria considerada de manera aislada, sino en relación con otra situación o tratamiento. El control constitucional en estos casos no se reduce, entonces, a un juicio abstracto de adecuación a una situación, sino que incluye otra situación que 4 C250 de 2012, M.P., Humberto Sierra Porto. actúa como término de comparación. En consecuencia se entabla una relación entre dos sujetos o situaciones que se puedan cotejar5. De ahí que a partir de la famosa formulación aristotélica de “tratar igual a los

iguales y desigual a los desiguales”, la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en precisar el alcance del principio general de igualdad –al menos en su acepción de igualdad de tratodel cual se desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos: por una parte un mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente, del mismo modo el principio de igualdad también comprende un mandato de tratamiento desigual que obliga a las autoridades públicas a diferenciar entre situaciones diferentes. Así las cosas, no se aprecia en el sub lite, ninguna afectación al derecho fundamental de igualdad, pues no se aportó referente de comparación para establecer la existencia de una desigualdad entre los iguales, no hay un punto de mira o reflexión, que indique haberse censado a alguien después de la escritura pública de diciembre de 2010, como para pregonar una exclusión particular en su caso de esa posibilidad en contravía del derecho fundamental puesto de presente, más no argumentado, le bastó una enunciación del derecho para dar por demostrado la presunta violación, lo cual no se compadece con la dinámica procesal exigible en casos como estos y en cualquier litigio. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 5 Ver sentencia C-093 de 2001. RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR el fallo impugnado en el sentido de NEGAR el amparo invocado en relación con el derecho a la igualdad, por las razones

consignadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR la improcedencia de la acción de tutela, respecto de los demás derechos invocados. TERCRO.- NOTIFÍQUESE la presente decisión y ENVÍESE dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MORA Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA PEDRO ALONSO SANABRIA

Magistrado BUITRAGO Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil trece (2013) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 41001110200020130409 01 Aprobado en Sala No.35 del 16 de mayo de 2013 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO EL VOTO en relación a la decisión tomada mayoritariamente por la Sala, a través de la cual se

modificó la sentencia de primera instancia la cual se declaró improcedente el amparo deprecado por el accionante, para en su lugar negar la acción, por cuanto considero que se debió confirmar el fallo impugnado, toda vez que efectuado el test de procedibilidad se colige que en el presente evento no se acata el principio de inmediatez, puesto que como bien se plasmó en el fallo objeto de impugnación, a la fecha han transcurrido más de tres (3) años desde cuando presuntamente se vulneraron los derechos al actor. Por lo anterior, estimo que no debió estudiarse de fondo y negar el amparo invocado, sino confirmar la improcedencia de la acción. En esta forma dejo planteado mi salvamento de voto. Se remiten 3 cuadernos de 116-23 y 23 folios. De los Señores Magistrados, Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada