CSDJ - F41001110200020130041001ADJUNTA20130718151632-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Doctor PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 410011102000201300410 01 Aprobado según Acta de Sala No. 54 de la misma fecha. ASUNTO Decide la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la impugnación interpuesta por el señor JUAN JAVIER PERDOMO DELGADO, contra el fallo de 5 de abril de 2013, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1, declaró IMPROCEDENTE el amparo constitucional incoado contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y EMGESA S. A. E. S. P. HECHOS Y PRETENSIONES Narró el señor JUAN JAVIER PERDOMO DELGADO, que la empresa Generadora y Comercializadora de Energía –EMGESA S.A. E.S.P.- 1 M. P. Dra. TERESA ELENA MUÑOZ DE CASTRO en Sala con la doctora FLORALBA POVEDA

VILLALBA.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO desarrolla en la actualidad, en el Departamento del Huila, el proyecto hidroeléctrico de “El Quimbo”, de acuerdo a la licencia otorgada por el

Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), mediante Resolución No. 0899 del 15 de mayo de 2009, proyecto a desarrollarse en los municipios de Gigante, Garzón, El Agrado, Paicol, Tesalia y Altamira. Aseguró que la licencia y las respectivas modificaciones le otorgan a la empresa de energía obligaciones de prevención, mitigación, corrección o compensación para la población vulnerable y afectada con motivo de su ubicación. Por ello consideró insólito que la empresa accionada, hubiera desconocido el gremio de los Ebanistas de Gigante, quienes se han visto perjudicados con el desarrollo de la obra y a los que no han reconocido, contrario a los paleros, areneros y volqueteros que fueron compensados y reconocidos. Así las cosas, consideró que con motivo de la construcción del Proyecto Hidroeléctrico de “El Quimbo”, este le ha ocasionado trastornos en su actividad y oficio como EBANISTA (carpintero), al privársele de la extracción de la materia prima para la realización de sus labores, lo que impide obtener el sustento para su núcleo familiar y lo excluye por ende de recibir un ingreso mínimo vital, lo que refleja a su vez una desigualdad de oportunidades laborales, razón por la cual calificó que EMGESA S.A. ESP, ha incumplido con sus obligaciones socio-económicas consagradas en la licencia ambiental, al no incluir a su gremio. [Escriba texto] IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 410011102000201300410 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO A este tenor peticionó: “Tutelar sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, y en consecuencia se ordene a EMGESA S. A.

E. P. S., proceda a inscribirlo en el censo para la población afectada por la construcción de la Hidroeléctrica el Quimbo y de esta manera ser recompensado económicamente por los perjuicios causados”.

La Defensoría del Pueblo Regional Huila, a través de la doctora CONSTANZA D. ARIAS PERDOMO, coadyuvó el amparo constitucional, solicitando proteger los derechos fundamentales invocados por el accionante y ordenar que a la mayor brevedad posible EMGESA proceda a incluirlo en el censo y le reconozca la correspondiente compensación. ACTUACIÓN PROCESAL Admitida la demanda mediante auto del 15 de marzo de 2013, se ordenó por la Magistrada sustanciadora vincular a las autoridades demandadas para que por el término de tres días se pronunciaran sobre los hechos de la acción de tutela. (fl 21 c.o.) RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS 1.- El doctor JAIRO ERNESTO ARIAS ORJUELA, Representante legal de EMGENSA S.A. ESP, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la [Escriba texto] IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 410011102000201300410 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO acción de tutela, proponiendo las excepciones de: “inexistencia del derecho que se está reclamando, inexistencia de perjuicio irremediable, lo pretendido

no guarda relación con los derechos constitucionales fundamentales, la ausencia de prueba de la supuesta vulneración de derechos fundamentales y la ausencia de inmediatez”. En su orden consideró que no existe vulneración a ninguno de los derechos invocados por el accionante como presuntamente lo hace ver, al pretender su inclusión en el censo y obtener en consecuencia la protección de una pretensión económica, por el simple hecho de decir que pertenece a un grupo determinado. Pero aún así, afirmó que la inconformidad del demandante debió ser expresada en el periodo establecido para tal efecto y no más de tres años después buscando un incentivo económico para el que, además, tampoco demostró tener derecho. Por otra parte, adujo que lo que pretende el actor es un beneficio de carácter económico, tornándose improcedente la acción de tutela, por ser un mecanismo para la protección de derechos constitucionales fundamentales y no de un derecho de índole pecuniario, como en este caso. De igual forma destacó que si bien la acción de tutela se rige por principios de informalidad y celeridad, esto no exime a los accionantes el deber de probar la vulneración de los derechos fundamentales amparables mediante esta acción, situación que en el presente caso de ninguna manera se probó la afectación de los referidos en la demanda. [Escriba texto] IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 410011102000201300410 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Advirtió igualmente que dentro de las características de la acción de tutela se destaca la prontitud y eficacia, lo que significa que la interposición del amparo debe hacerse dentro de un plazo razonable, por la naturaleza de la

misma acción, en este caso, el censo socio económico realizado por la empresa S.A. ESP finalizó en enero de 2010, después de haber sido divulgado en medios masivos de comunicación. En este sentido destacó que el tutelante no ejerció su supuesto derecho en forma oportuna, pues dejó transcurrir más de tres años para manifestar su inconformidad y en consecuencia solicitar la inclusión en el censo, por lo que opera la improcedencia del amparo solicitado, por ausencia del principio de inmediatez. Como consecuencia de lo anterior, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, por no acreditar un perjuicio irremediable, por inexistencia de vulneración a derecho fundamental alguno, por contener una pretensión de carácter económico y por quebranto del principio de inmediatez. (folios 50 a 56 c. o. primera instancia). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, en sentencia de 5 de abril de 2013, declaró improcedente el amparo constitucional deprecado por el señor JUAN JAVIER PERDOMO DELGADO, contra la empresa EMGESA S.A. E.S.P. y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. [Escriba texto] IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 410011102000201300410 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Para llegar a esta conclusión y luego de citar la sentencia C543 de 19922, y el precedente de esta Sala Jurisdiccional3, consideró: “La honorable Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencia ha señalado que la Acción de

Tutela no procede cuando existan otras vías legales o judiciales de defensa, salvo cuando se invoque la acción constitucional con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, evento en el que la misma puede ser impetrada de forma directa sin el previo agotamiento de los otros mecanismos idóneos para tal fin, pero, este no es el caso que nos ocupa, dado que en el caso bajo estudio, probatoriamente hablando, no se configura la existencia de tal perjuicio en los términos indicados por la Corte, como para pasar por alto los mecanismos idóneos para la protección de sus derechos.

Y concluyó: “advertido que el tutelante no dejó satisfecho a lo largo del relato el principio de la inmediatez y por otro lado, no ejercitó los mecanismos previstos para hacerse parte dentro de la población objeto de compensación, así como no haberse vislumbrado la existencia de un perjuicio irremediable en los términos establecidos por la Corte Constitucional en su reiterada jurisprudencia, esta Sala declarará la improcedencia del amparo deprecado por las causales atrás analizadas”.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 2 M. P. Humberto Sierra Porto. 3 Sentencia de 2ª Instancia. Sala Jurisdiccional Disc. Del CSJ, del 19 de septiembre de 2012,

M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO. Rad. 2012-00519-01.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

El accionante JUAN JAVIER PERDOMO DELGADO, dentro del término legal impugnó el fallo de tutela solicitando la revocatoria del mismo o su modificación, motivado en primer lugar, en el hecho que “el objeto del censo es garantizar el derecho de participación de todos los ciudadanos que se crean afectados por el mega proyecto hidroeléctrico el Quimbo, derecho que está consagrado en los artículos 2 y 40 de la C.P., el cual dice, a la vez, es un principio fundante del Estado y una característica del sistema democrático de nuestro país”. De esta manera, afirmó “que el derecho a la participación de la comunidad en el diseño y ejecución de mega proyectos, es un derecho autónomo que se encuentra reconocido por la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte y adquiere un carácter instrumental en el marco de la ejecución de mega obras que implican la intervención del medio ambiente, en la medida en que sirven para realizar diagnósticos de impactos adecuados y diseñar medidas de compensación acordes con las calidades de las comunidades locales que se verán afectadas”. El hilo conductor de esta impugnación se rompe, luego que la argumentación se traslada al gremio de los constructores, que nada tiene que ver con los hechos de la acción de tutela, pues estos se refieren es al de los “ebanistas de Gigante Huila (carpinteros)”, que según la demanda de tutela se han visto desplazados por la privación de la extracción y consecución de la materia prima para desarrollar su trabajo. [Escriba texto] IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 410011102000201300410 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país.

2. Naturaleza de la Acción.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces Constitucionales, la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los en los eventos establecidos en la constitución y la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos. En la solicitud de amparo, advierte la Sala que el actor se muestra inconforme con el hecho de no haber sido inscrito en el censo para la población afectada por la construcción de la Hidroeléctrica el Quimbo y de esta manera ser compensados económicamente por los perjuicios causados.

3. Verificación de los presupuestos procesales de la acción de tutela.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto, así lo establece

el artículo 86 de la Constitución Política, y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se trata de una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial o que los mismos resulten ineficaces, así en el evento de que emerja un perjuicio irremediable que vuelva apremiante su utilización en forma transitoria. Con fundamento en las prescripciones contenidas en el antes mencionado artículo de la Carta Política, corresponde a la Sala analizar cada uno de los presupuestos para determinar si la demanda presentada tiene o no vocación para prosperar, esto en el marco del desarrollo jurisprudencial. El primer presupuesto procesal de la acción de tutela reside en que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental. No existe duda que los derechos invocados por el accionante tienen la calidad de fundamentales, EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA IGUALDAD y EL TRABAJO son reconocidos como tal en la medida que son inherentes a la persona humana, con aplicación inmediata y de contenido esencial. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, en el sub lite el amparo lo reclame directamente el afectado con la presunta vulneración. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone la acción sea la

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental, que en el presente caso también está satisfecho, pues la demanda se dirige contra el Ministerio de Ambiente – Desarrollo Sostenibley la sociedad EMGESA S.A. E.S.P., que con su decisión lo está presuntamente perjudicando, lo que indica que el requisito de legitimación en sus dos aspectos está dado.

El cuarto presupuesto procesal que debe verificar la Sala para determinar la procedencia de la presente acción, es la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Igualmente, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance de los interesados. La primera, prevista directamente en el artículo 86 de la Constitución trascrito, surge cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, cuando el otro medio

de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, excepción que ha sido desarrollada por la jurisprudencia de esta corporación”. En el caso objeto de impugnación, el accionante no incoó el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ni de las pruebas aportadas se puede inferir que se esté frente a esta especial circunstancia. En este orden este presupuesto de procedibilidad no se cumple en el presente asunto, lo que torna improcedente la petición de amparo. [Escriba texto] IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 410011102000201300410 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Pero además, para la procedencia de la acción de tutela, también es menester verificar que el interesado haya acudido oportuna y prontamente a solicitar la salvaguarda de sus derechos fundamentales, lo que significa que es necesario que sea presentada en un plazo razonable, razonabilidad que el juez constitucional debe ponderar, ya que este medio de defensa ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.

En el caso bajo estudio no se satisface esta exigencia, por cuanto como se evidenció en el dossier, “el censo Socio Económico realizado por la sociedad EMGESA S.A. ESP, finalizó en enero de 2010” y el accionante acude a la acción de tutela después de tres (3) años, para manifestar su inclusión en el mencionado censo, en condición de ebanista afectado con el proyecto Hidroeléctrico.

Sobre este requisito de procedibilidad la Guardiana de la Constitución ha señalado: “para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. En consecuencia, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe tenerse en cuenta que “la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política.” [Escriba texto] IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 410011102000201300410 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por ello, el presupuesto de la inmediatez reitera la Corte constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, “pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los

actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” Por lo tanto, el interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho, acto u omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente”4. Así las cosas, en sub judice, la ausencia de estos dos presupuestos desnaturalizan la vocación de prosperidad de la acción de tutela interpuesta, al tornarla improcedente, por lo que sin mayores argumentaciones habrá de confirmarse el fallo impugnado, amén que no se adujeron elementos de juicio que evidenciaran justificación para no interponerla en un tiempo razonado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila de fecha 5 de abril de 2013, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor JUAN JAVIER PERDOMO DELGADO contra el 4 Sentencia T – 123 de 2007. [Escriba texto] IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 410011102000201300410 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y EMGESA S. A. E. S. P.,

conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado [Escriba texto] IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 410011102000201300410 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial