CSDJ - F41001110200020130042901ADJUNTA20130717141952-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, diez (10) de julio de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 410011102000201300429 01 / 2596 T Aprobado según Acta No. 52 de esta misma fecha ASUNTO Procede la Sala, a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación formulada por el señor CARLOS ALBERTO SAMBONI LÓPEZ, contra la decisión proferida el 10 de abril de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1, mediante la cual decidió DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional deprecado contra la empresa EMGESA S.A. E.S.P. y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. ANTECEDENTES PROCESALES 1.-Situación Fáctica Manifestó el accionante que promueve la acción de tutela con el fin de solicitar la inclusión en el censo socioeconómico para la población afectada por la construcción de la Hidroeléctrica el Quimbo, señalando que la Empresa Generadora y Comercializadora de Energía -EMGESA S.A. E.S.P - desarrolla en la actualidad, en el Departamento del Huila, el Proyecto Hidroeléctrico de "El Quimbo", de acuerdo a la licencia otorgada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo

1 Sala conformada por las Magistradas Teresa Elena Muñoz de Castro (Ponente) y Floralba Poveda Villalba República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 410011102000201300429 01 / 2596 T Referencia: Impugnación de Tutela Página 2 de 15 Sostenible), mediante Resolución N°. 0899 del 15 de mayo de 2009, proyecto a desarrollarse en los municipios de Gigante, Garzón, El Agrado, Paicol, Tesalia y Altamira. Indicó que la licencia otorgada a dicha sociedad, así como también las respectivas modificaciones, le imponen una serie de "obligaciones preventivas de mitigación, corrección o compensación para con la población vulnerable y afectada a raíz de su ubicación". Refirió que de la Resolución 0899 del 2009, en su numeral 3.3.2 estableció que dentro de la población afectada "(...) Entre otros, se tendrá en cuenta como beneficiarios los siguientes grupos poblacionales: Arrendatarios, mayordomos, PALEROS, ARENEROS (Volqueteros), partijeros, transportadores, comerciantes, contratistas, pescadores artesanales y piscicultores. (...)", resultando insólito el desconocimiento que hizo EMGESA respecto del gremio de "ASOCIACIÓN DE CONTRATISTAS METALMECÁNICOS", pues si bien a los paleros, areneros y volqueteros fueron reconocidos y compensados por la entidad, su gremio

se ha visto perjudicado laboralmente y no ha sido reconocido. Señaló que con motivo de la construcción del Proyecto Hidroeléctrico de El Quimbo, se le ha ocasionado trastornos en su actividad y oficio como CONTRATISTAS SOLDADORES y MECÁNICOS, siendo perjudicados por la construcción de la hidroeléctrica, ya que la asociación desempeña su mayor labor en la zona de influencia y se les ha desplazado laboralmente como población vulnerable, al privársele de la extracción de la materia prima para la realización de sus labores, lo que le impide obtener el sustento para su núcleo familiar y por ende lo excluye de recibir un ingreso mínimo vital. Argumentó que EMGESA S.A. E.S.P. ha incumplido con sus obligaciones socio-económicas de las que pende su licencia ambiental y la no inclusión del gremio de la “ASOCIACIÓN CONTRATISTA METALMECÁNICOS", situación que lo deja en desigualdad de oportunidades laborales. Es por lo anterior que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, y en consecuencia que se ordene a la empresa EMGESA S.A. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 410011102000201300429 01 / 2596 T Referencia: Impugnación de Tutela Página 3 de 15 E.S.P., proceda a su inscripción en el censo socioeconómico para la población afectada por la construcción de la Hidroeléctrica de "El Quimbo".

3.-Actuación Procesal En auto del 21 de marzo de 2013, el Magistrado Ponente avocó el conocimiento del recurso de amparo y lo admitió, ordenando a las autoridades accionadas su pronunciamiento sobre los hechos de la demanda. (fl. 10 c. o). Coadyuvancia de la Defensoría del Pueblo Regional Huila La doctora CONSTANZA ARIAS PERDOMO, en su calidad de Defensora del Pueblo de la Regional Huila, dentro del término de traslado a las entidades demandadas, presentó su coadyuvancia a la acción de tutela en los siguientes términos: La Resolución 0899 del 15 de mayo de 2009, en su artículo décimo establece: «1.2.1. La empresa (Emgesa) deberá identificar previamente todas las actividades productivas impactadas y a todas las comunidades y personas cuya base económica se vea afectada por el proyecto de "indemnización y restablecimiento de las condiciones de vida". Esta información deberá ser avalada por las Autoridades Municipales, la Defensoría del Pueblo y las comunidades (sic) que se verán afectadas. Señaló que esta obligación no fue cumplida por la entidad demandada, por cuanto la realización del censo, la identificación de las actividades como de las personas afectadas no contó con el aval de la Defensoría del Pueblo, de las autoridades municipales, ni de las personerías, pues se limitó a remitir a cada una de estas entidades las Escrituras Públicas que se elevaron con los nombres de las personas que quedaron incluidas, situación que República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 410011102000201300429 01 / 2596 T Referencia: Impugnación de Tutela Página 4 de 15 hace viable la presentación de una acción de tutela para el reconocimiento como afectados dentro del proyecto El Quimbo. Como sustento de lo anterior, trajo a colación informe final obtenido en desarrollo de la denuncia instaurada por ASOQUIMBO, de la Contraloría Delegada Sector Medio Ambiente en el que se concluyó que: "1. El diseño, metodología y concepción del censo aplicado por EMGESA contiene debilidades y falencias que conducen inevitablemente a una distorsión de sus resultados. La concepción de las preguntas incluidas en el censo es confusa, innecesariamente extensa, contradictoria, imprecisa y en muchos casos deja vacíos sobre la realidad sobre la realidad socioeconómica del la población.

2. La época de aplicación del censo evidencia fallas notables, pues no involucra la totalidad del área implicada, la citación e información a la comunidad, previa al censo, no es apropiada lo que da como resultado una información parcial e incompleta. Apoyados en la información del INCODER se evidencia que existe población de pescadores afectados no tenidos en cuenta por la compañía dentro del estudio poblacional".

En cuanto al censo allegó apartes de una decisión de segunda instancia del 6 de noviembre de 2012 del Consejo de Estado dentro de acción de tutela radicada 2012 - 00026, en la que entre otras cosas rebate lo dicho por EMGESA en cuanto el censo una vez elaborado y

avalado se torna inmodificable, dado que por su misma naturaleza puede mutar en el tiempo, sin que el término primigeniamente establecido pueda ser óbice para efectuar alguna adición o corrección que se amerite, máxime cuando el proceso implica la garantía de derechos fundamentales de un número importante de personas. Por lo anteriormente expuesto, la Defensoría del Pueblo Regional Huila, coadyuvó las pretensiones de la presente acción, y solicitó proteger los derechos fundamentales invocados por el accionante. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 410011102000201300429 01 / 2596 T Referencia: Impugnación de Tutela Página 5 de 15 4.- Intervención Entidades Accionadas

EMGESA S.A. E.S.P.

El doctor JAIRO ERNESTO ARIAS ORJUELA, en su calidad de Representante Legal para Asuntos Administrativos y Judiciales de EMGESA S.A. E.S.P., indicó que la entidad no ha discriminado al gremio de los Contratistas de Metalmecánica. Señaló que el accionante nunca solicitó su inclusión durante estos tres años porque no es afectado; además aclaró que dicha entidad no ha incumplido las obligaciones contenidas en la licencia ambiental, por el contrario ha dado estricto cumplimiento a las mismas. Frente al acápite de análisis jurídico de la demanda de acción de tutela, en lo que respecta al fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado el 6 de noviembre de 2012, señaló que

dentro del mismo se estableció que tenía efectos interpartes. Por lo anterior, manifestó oponerse a todas y cada una de las pretensiones propuestas por el accionante, instando a declarar improcedente la acción impetrada por no acreditarse el perjuicio irremediable, ausencia de inmediatez, inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno y por contener la pretensión un carácter meramente económico. MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE-AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES El doctor JORGE ENRIQUE CORTES PINEROS, en representación de La Nación -Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible-Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, frente a los hechos de la tutela expuso que “no se entrará a afirmar o negar ninguno toda vez que a dicho Ministerio no le consta”, pues estos se refieren a actuaciones que deben adelantarse por otras instancias, por lo que se atiene a lo que se demuestre, pero aclara que el tema es ajeno a las funciones y objetivos del Ministerio. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 410011102000201300429 01 / 2596 T Referencia: Impugnación de Tutela Página 6 de 15 El libelante se opuso a las pretensiones del accionante y solicitó su denegación, en relación a la entidad que representa, por cuanto sostiene que la misma no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante por configurarse falta de legitimación en la causa por pasiva al no ser competente para conocer de las pretensiones.

5.- Decisión de Primera Instancia Mediante proveído del 10 de abril de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, con ponencia de la Magistrada TERESA ELENA MUÑOZ DE CASTRO declaró IMPROCEDENTE el amparo constitucional al considerar que: “Coinciden las entidades demandadas en subrayar la improcedencia de la acción y en particular enfatizan en la ausencia del factor oportunidad dado el extenso tiempo transcurrido desde que EMGESA desarrollara y concluyera el proceso de divulgación, levantar el censo de la población directa e indirectamente afectada, elaboración de inventario predial y la validación que a esos procesos dieron las distintas autoridades locales, situación que permite observar que el principio de inmediatez no se cumple, por cuanto según se tiene conocimiento, la iniciación del trámite para obtener licencia ambiental empezó en los meses de septiembre de 2009 y sólo hasta hoy -marzo, abril de 2013tres años y medio después, el supuesto afectado solicita la intervención del juez constitucional. Lo anterior permite observar sin asomo a dudas, que la posible violación flagrante que predica en su escrito tutelar no resulte a todas luces verosímil, en tanto sobra decir que si es tan grave como él lo pone de presente no hubiese esperado tanto tiempo para requerir ayuda del juez de tutela.” Señaló entonces que no resulta claro cómo el accionante después de haber transcurrido algo más de cuarenta meses desde que se iniciaron las labores tendientes a poner en marcha el República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 410011102000201300429 01 / 2596 T Referencia: Impugnación de Tutela Página 7 de 15 mega proyecto tantas veces aludido, sólo hasta ahora se solicite ante el Juez Constitucional que se le proteja sus derechos fundamentales. 6.- Impugnación En escrito del 5 de septiembre de 2011, (fls. 102-106 c.o.), el accionante impugnó la decisión argumentando que: “De advertirse señor juez, que la condición de pertenecer al gremio de los constructores, no ha sido controvertida tanto por EMGESA SA EPS. Como por ANLA, por lo tanto debe presumirse que ostento tal condición, lo que se ha controvertido por parte de la accionada es el hecho que la actividad de la construcción al momento de realizar el estudio de vulnerabilidad en el área de influencia dirección (AID) del proyecto hidroeléctrico el Quimbo no fue considerada como afectada, y por ello no fue convocada a participar durante el periodo en que se realizo el censo poblacional, como si fueron convocados otras agremiaciones que a juicio de EMGESA S.A, EPS y ANLA, su actividad si era realizar directa y demanera permanente en AID, de manera que esa es una de las razones fundamentales para que yo no participara activamente para demostrar mi condición de pertenecer al gremio de los constructores, lo mismo que mi actividad también salió afectada directamente por la privatización de los puntos de donde se extrae el material de playa, esencial para mi labor. La posibilidad de conformar un censo debe mirarse con carácter Constitucional, en virtud a

derechos fundamentales de los particulares que se encuentran de por medio y que presuntamente están siendo afectados por una acción desplegada en beneficio del interés general; y en ese sentido, debo discrepar de la argumentación expuesta por EMGESA para denegar la inclusión en censo del grupo de constructores, consistente en la aplicación del principio de preclusión de la oportunidad en la medida que tal posición puede desconocer derecho de personas que efectivamente este siendo afectadas y que por la ineficacia de los República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 410011102000201300429 01 / 2596 T Referencia: Impugnación de Tutela Página 8 de 15 medio utilizados para purificar el censo o por verificación posterior a la etapa señalada evidenciaron, de manera excepcional su afectación. Sobre la afirmación de EMGESA de haber agotado todo procedimiento para logra hacer comparecer a todos los actores del conflicto, nótese que no existe ningún pronunciamiento por parte de la accionada en contra de alguna agremiación de constructores para manifestarles que ellos no tenían derecho a hacer incluidos en censo poblacional y, la razón es lógica, desde el inicio fueron descalificados, luego entonces, no tuvieron la oportunidad (como agremiación) de defenderse de tal exclusión , en al mediad que tampoco está demostrado que tal actividad no fue afectada directamente por el mega proyecto tantas veces citado.” Es por lo argumentos anteriores que el impugnante solicitó revocar o modificar el fallo del A

quo. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256.7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 410011102000201300429 01 / 2596 T Referencia: Impugnación de Tutela Página 9 de 15 fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- Caso concreto Se analiza en esta oportunidad una acción de tutela a fin de establecer si las entidades accionadas con la ejecución del Proyecto Hidroeléctrica de "El Quimbo", han vulnerado derecho fundamental alguno del señor CARLOS ALBERTO SAMBONI LÓPEZ, como contratista soldador y mecánico, que permita la intervención del juez constitucional para la

protección de sus garantías y el resarcimiento de supuestos perjuicios económicos. Entendiendo que el presupuesto para abordar de fondo la temática planteada en el caso concreto sólo es posible si se cumplen los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela frente a providencias judiciales, la Sala procederá a efectuar el análisis pertinente. 3.- Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo constitucional que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 410011102000201300429 01 / 2596 T Referencia: Impugnación de Tutela Página 10 de 15 pública, o de los particulares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario. La acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es posible abordar el análisis de fondo del asunto; es así como establece el artículo 86 de la Carta Magna y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que dicho mecanismo excepcional es una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u

omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Se ha dicho igualmente que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso de donde se infiere, el deber de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. También se ha afirmado que la consagración de la acción de tutela como mecanismo judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales, fue concebido como un procedimiento de carácter residual y subsidiario, el cual es procedente siempre y cuando el actor no disponga de otros medios de defensa judicial, pues en esta eventualidad debe someter el debate jurídico a los procedimientos ordinarios, respetando de esta manera la seguridad jurídica y la independencia de la administración de justicia, evitando que los jueces constitucionales invadan ámbitos de competencia preestablecidos, lo que implica el respeto al principio de legalidad que estructura el Estado de Derecho, así excepcionalmente se permite la República de Colombia Rama Judicial

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procedencia de la tutela cuando existen otros medios de defensa judiciales y es en la eventualidad que se configure un perjuicio irremediable y el juez constitucional desplaza el ámbito de competencias ordinarias y asume el conocimiento del recurso de amparo. 3.1.- Principio de inmediatez La primera pauta a evaluar es la inmediatez del amparo solicitado (artículo 6º del Decreto 2591). La Corte Constitucional ha destacado respecto a esta lo siguiente: “…La Corte Constitucional ha sido clara en indicar que el requisito de inmediatez tiene una relevancia particular en los casos de tutela contra providencias judiciales, de manera que la verificación de su cumplimiento debe ser aún más estricta que en otros casos, por cuanto la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente. De esta manera, si bien, de manera excepcionalísima, cabe la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se pueda establecer que en realidad ellas constituyen una vía de hecho, la naturaleza grosera y protuberante del defecto presente en la actuación judicial que abre la vía para el amparo, exige que el mismo se solicite de inmediato, sin que resulte admisible que las partes afectadas dejen transcurrir pasivamente el tiempo para acudir, después de un lapso razonable, a cuestionar la actuación judicial y solicitar que la misma sea nuevamente revisada. Esa inacción de las partes, a menos que tenga una explicación suficientemente fundada, es denotativa de la ausencia de un perjuicio que exija el remedio inmediato a cuya provisión se ha previsto la acción

de tutela.”. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 410011102000201300429 01 / 2596 T Referencia: Impugnación de Tutela Página 12 de 15 De cara a este requisito, es imperioso señalar que el actor circunscribe su petitum a la iniciación del trámite para obtener licencia ambiental empezó en los meses de septiembre de 2009 y sólo hasta los mese de marzo y abril de 2013tres años y medio después, el supuesto afectado solicita la intervención del juez constitucional. En consecuencia, se debe tener en cuenta que han transcurrido más de 40 meses, tiempo que no puede considerarse, de cara a los fines de la acción de tutela, como un plazo razonable, y consecuentemente destierra desde ya la idea de alegar un perjuicio irremediable. Lo anterior, indudablemente desvirtúa el requisito de inmediatez, y en ese orden de ideas se impone la confirmación del fallo impugnado2, pues no se acudió a la acción de tutela de manera oportuna, dentro de un término razonable, prudencial y adecuado. Así, la Sala al constatar que no se satisface uno de los requisitos generales de procedibilidad jurisprudencialmente exigidos para poder examinar una tutela contra decisión judicial ordinaria, debe concluir que se torna imposible estudiar el aspecto sustancial planteado por el actor. En estas condiciones, la decisión impugnada se confirmará integralmente por encontrarse ajustada a derecho. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 2 En igual sentido esta Sala se ha pronunciado en casos similares, en los cuales los accionantes no han interpuesto la acción de tutela en forma oportuna: Sentencia del 13 de agosto de 2008, aprobada en Sala 081, Radicación 110011102000200803329 01, M.P. Dra. Martha Patricia Zea Ramos. República de Colombia Rama Judicial

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RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 10 de abril de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, mediante la cual decidió DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional contra la empresa EMGESA S.A. E.S.P. y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, conforme las razones indicadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial de esta Sala REMITIR el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial