CSDJ - F41001110200020130102201ADJUNTA20140124080814-2014

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente Confirma / Existencia otro mecanismo Se confirma improcedencia de la acción de tutela, los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

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Bogotá D. C., veintidós (22) de enero de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 410011102000201301022 01 (8981-18) Aprobado según Acta de Sala No. 02 AASSUUNNTTOO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el ciudadano

CESAR JAVIER BERMÚDEZ BELTRÁN, contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1 el 3 de diciembre de 2013, a través del cual se declaró improcedente la acción de tutela interpuesta contra el Gobernador del Departamento del Huila, Alcalde Municipal de San Agustín y el director del Instituto Colombiano de Antropología e Historia ICANH. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El ciudadano CESAR JAVIER BERMÚDEZ BELTRÁN, impetró acción de tutela para que se protejan los derechos consagrados en el artículo 63 y 72 de la Constitución, por hechos que se resumen como sigue: - Señaló que los vestigios arqueológicos consistentes en varios centenares de estatuas de piedra construidos por los aborígenes constituyen patrimonio de la humanidad y fue declarado por UNESCO en 1995 y para los agustinianos constituyen monumentos sagrados reflejo del pensamiento de una cultura ancestral. - Por principios de conservación los mencionados monumentos no se deben tocar, movilizar ni sacar de un entorno, porque el cambio de temperatura o cualquier factor nuevo las expone a un peligro fuera de lo común. - Adujo que por la celebración de los 100 años de investigación científica del Patrimonio Cultural de San Agustín, el Gobernador del Huila, el Alcalde de San Agustín y el Director del Instituto Colombiano 1 Integrada por los Magistrados FLORALBA POVEDA VILLALBA (Ponente) y TERESA ELENA

MUÑOZ DE CASTRO. de Antropología e Historia ICANH, tomaron la decisión de trasladar algunas estructuras a la ciudad de Bogotá desconociendo la voluntad de sus verdaderos dueños, “EL PUEBLO AGUSTINIANO” Por lo tanto pretende: - Que las estatuas y los componentes del parque arqueológico no sean trasladados a un museo en la ciudad de Bogotá y las que han sido removidas vuelvan a su sitio de origen. - Que las autoridades accionadas que autorizaron ese traslado, sean investigados por abuso a la autoridad y extralimitación de funciones. - “Si se continua con la intención de transportar estas reliquias a Bogotá se convoque al pueblo a una Consulta Popular. 2.- Mediante auto del 21 de noviembre de 2013, la Magistrada de conocimiento admitió la acción de tutela, denegó la medida provisional solicitada y ordenó notificar el Gobernador del Departamento del Huila, Alcalde Municipal de San Agustín y el director del Instituto Colombiano de Antropología e Historia ICANH (folios 55 a 60 c. o. primera instancia). 3.- El Representante Legal de la Gobernación del Huila, se pronunció sobre los hechos de la tutela, señalando que es indiscutible que las estatuas de San Agustín son un patrimonio cultural e histórico del territorio huilense que se encuentran en cabeza del Municipio de San Agustín y el Instituto Colombiano de Antropología e Historia ICANH. Sobre la presente acción de tutela señaló que la misma es improcedente, pues para el caso en concreto existe otro medio de defensa judicial para que no sean trasladadas las estatuas de San Agustín, pues del escrito no la

demanda no se demuestra que exista algún derecho fundamental que se le esté vulnerando al actor, pues dicha activada denota una actividad entre particulares y el estado lo cual se encuentra regulado en normas de derecho público, como lo es la Acción Popular. (Folios 68 a 76 c. o. primera instancia). 4.- Asimismo, el Personero Municipal de San Agustín doctor FREDDY BURGOS GALINDEZ, se pronunció afirmando que la presente acción de tutela no esta llamada a prosperar debido a la inexistencia de objeto, pues no se vislumbra vulneración alguna a un derecho fundamental del accionante, pues los artículos que invoca como vulnerados, siendo estos el 63 y 72 de la Constitución, los cuales tratan de los bienes de uso público y el patrimonio cultural de la Nación más no de derechos fundamentales(Folios 83 a 84 c. o. primera instancia). 5.- Mediante escrito el 2 de diciembre de 2013, el doctor ALVARO DELGADO GUZMAN presidente del Concejo Municipal de San Agustín informó que el traslado de las esculturas agustinianas a la ciudad de Bogotá no se pudo llevar a cabo, por la resistencia de un grupo de ciudadanos entre ellos el hoy accionante y también se refirió sobre la improcedencia de la misma (Folios 85 a 87 c. o. primera instancia). PPRROOVVIIDDEENNCCIIAA IIMMPPUUGGNNAADDAA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, a través de providencia del 3 de diciembre de 2013, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por CESAR JAVIER BERMÚDEZ

BELTRÁN contra el contra el Gobernador del Departamento del Huila, Alcalde Municipal de San Agustín y el director del Instituto Colombiano de Antropología e Historia ICANH, aduciendo que el accionante no está de acuerdo con el traslado de unas esculturas de San Agustín (Huila) a la ciudad de Bogotá asunto el cual no se puede dirimir por medio de la acción constitucional de amparo, además no hay evidencia de la existencia de perjuicio irremediable que ponga en peligro o amenace alguno de los derechos fundamentales del accionante, y los invocados no son derechos fundamentales, razón por la cual la tutela se torna improcedente para pretender detener el traslado de los monumentos, no siendo este el medio para ello, pues es ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa donde debe demandarse en Acción Popular (folios 169 a 215 c. o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El ciudadano CESAR JAVIER BERMÚDEZ BELTRÁN, el 13 de diciembre de 2013 impugnó el fallo de primera instancia solicitando se falle en derecho debido a que el a quo “… ha hecho referencia en sus consideraciones dentro del fallo, que no hay razón de gravámenes judiciales, ni actuar en derecho, contra los distinguidos representantes del Estado, aquí tutelados, porque ellos mismos al darse cuenta la las decisiones verticales que se tomaron, con respecto a los vestigios arqueológicos que constituyen el PATRIMONIO DE LA HUMANIDAD declarado por la UNESCO desde 1995, se convertían en una acción abiertamente lesiva y amenazadora para la comunidad agustiniana” (folios 134 a 135 c. o. primera instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Test de Procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los

derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para conocer un determinado proceso, aun así

realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. Como viene de señalarse, el accionante CESAR JAVIER BERMÚDEZ BELTRÁN, se muestra inconforme por el traslado que se va a realizar de unas muestras arqueológicas que se encuentran ubicadas en la ciudad de San Agustín para la ciudad de Bogotá, por considerar que las mismas podrían estar en peligro y le perteneces al los huilenses Agustinianos. Esta Corporación, una vez analizado el acervo probatorio allegado al plenario colige sin dubitación alguna que el petente de amparo cuenta con otro mecanismo judicial para hacer efetiva su pretensión, específicamente lo realcionado al traslado de los monumentos y vestigios alqueológicos del Municio de San Agustín a la ciudad de Bogotá, para la Sala es evidente que el actor debe acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa donde puede plantear los motivos de disenso de dicho traslado de las esculturas. En igual sentido y en forma paralela al ejercicio de la demanda administrativa, el legislador ofrece al afectado la posibilidad de solicitar la

suspensión provisional, mecanismo que permite evitar el traslado de los vestigios arqueológicos a la cuidad de Bogotá mientras la Jurisdicción Contenciosa resuelve de manera definitiva el asunto. Así, se tiene que el artículo 238 de la Carta Política prevé: “Art. 238. La Jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades2 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el 2 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José

Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta3. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias

para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”4 En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio5 o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal6. 3 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 4 Sentencia T-972/05. 5 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i) demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.” 6 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-072 de 2008, en la que se precisó: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe

pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del

5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de aquella bien sea como mecanismo principal o transitorio, valorando la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un perjuicio irremediable.

En consecuencia, la acción de tutela no puede entrar a desplazar los mecanismos ordinarios de defensa diseñados por el legislador, siendo ello razón suficiente para indicar que este Juez de tutela se halla en imposibilidad de acceder a las pretensiones de la parte accionante, en la medida que no puede desplazar al Juez natural, pues los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. Luego para el caso particular analizado es improcedente el amparo constitucional que se solicita, por cuanto, como se plasmó en precedencia tratándose de asuntos relativos al traslado de unos vestigios arqueológicos propiedad de la Nación, se debe acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, relevando al Juez Constitucional de inmiscuirse en las decisiones que competen a otras autoridades y descansan sobre la presunción de legalidad. Como reiteradamente lo ha enunciado la Corte Constitucional, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el

que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dichaotro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio” la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias iniciales, ha señalado que: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado

pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política (…)”7 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan 7 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”8. (sfdt) Modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la vulneración, lo que no ocurre en este evento, por cuanto, dentro del expediente no hay prueba en relación a la evidencia de perjuicio irremediable que haga procedente el estudio de fondo de las pretensiones del petente de amparo. En este orden de ideas, resulta imperativo para Corporación CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, por medio de la cual se declaró IMPROCEDENTE la tutela de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el accionante CESAR JAVIER BERMÚDEZ BELTRÁN. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

8 Corte Constitucional. Sentencia T415/95

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida el 3 de diciembre de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, a través de la cual declaró IMPROCEDENTE la tutela de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el accionante CESAR JAVIER BERMÚDEZ BELTRÁN, dentro de la acción de tutela instaurada contra el Gobernador del Departamento del Huila, Alcalde Municipal de San Agustín y el director del Instituto Colombiano de Antropología e Historia ICANH, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NNOOTTIIFFÍÍQQUUEESSEE YY CCÚÚMMPPLLAASSEE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial