CSDJ - F41001110200020130105201ADJUNTA20140226191522-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 410011102000201301052 01 / 2759 T Aprobado según Acta N° 12 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir la impugnación formulada por el accionante EDGAR QUINTERO GASCA, contra la decisión proferida el 13 de diciembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, integrada por las Magistradas Teresa Elena Muñoz de Castro, ponente, y Floralba Poveda Villalba, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE y EMGESA S.A ESP, en busca del amparo de sus derechos fundamentales al Trabajo e Igualdad. ANTECEDENTES PROCESALES Situación Fáctica: El actor manifiesta al incio de su escrito de tutela que: “no fuí tenido en cuenta en el censo socioeconómico como Pescador Artesanal, dándole la oportunidad a algunos compañeros de trabajo que fueron censados y compensados, dejándome por fuera del derecho a la igualdad, por el afán del personal contratado que desconocía la zona a censar para realizar esta clase

de censos; mal realizado… EMGESA S.A. E.S.P. ellos dicen haber hecho publicaciones por medios radiales, escritos, juntas comunales y otros, cuando nunca estos medios de comunicación llegaron al fondo de la realidad. Con esto quiero decir que EMGESA S.A. E.S.P. engaño al estado colombiano haciéndole creer que el censo era real y efectivo” Luego describe detalladamente el proceso seguido en la ejcución del Proyecto Hidroelectrico de El Quimbo, en especial del trámite de la licencia ambiental, haciendo referencia al censo de población efectuado por la accionada EMGESA S.A. E.S.P., el cual cuestiona. PRETENSIÓN Solicita, el actor, “Tutelar los derechos fundamentales invocados y en consecuencia que se ordene a la empresa EMGESA S.A. E.S.P., proceda a su inscripción en el censo socioeconómico para la población afectada por la construcción de la Hidroeléctrica de "El Quimbo”” ACTUACIÓN PROCESAL La Sala a quo a través de proveído datado el 2 de diciembre de 2013, admitió la acción de amparo, y ordenó notificar a las autoridades. (Fl.19) RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS En oficio radicado el 11 de diciembre de 2013, el Representante Legal para Asuntos Judiciales y administrativos de EMGESA S.A E.S.P, informó con respecto a la presente Acción de tutela que la entidad obtuvo su licencia por el hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el cual le otorgó Licencia Ambiental, para la Construcción del Proyecto Quimbo,

estableciendo que las personas "incluidas en el censo deberían demostrar que residían o generaban ingresos en el Área de Influencia Directa". Sostiene que el accionante no es acreedor de ningún tipo de compensación como lo menciona porque el mismo no residía ni generaba sus ingresos en el AID. Además cabe señalar que este está buscando mediante una "acción de tutela una indemnización de tipo económico con clara ausencia de inmediatez", yendo en contravía con la finalidad de esta acción. Con relación al estudio de Vulnerabilidad, EMGESA ha cumplido con todas las obligaciones contenidas en la Licencia Ambiental, al punto que no existe en este momento medida preventiva impuesta por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Al mismo tiempo se evidencia también, que esta acogió todas las recomendaciones realizadas por la Procuraduría y elevó los mencionados listados a Escritura Pública. Frente al acápite de análisis jurídico de la demanda de acción de tutela, en lo que respecta al fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado el 6 de noviembre de 2012, señala que dentro del mismo se estableció tenía efectos interpartes, siendo pertinente aclarar que al igual que en el caso bajo estudio, el allí actor, señor Monje Pérez, buscaba la protección de una pretensión económica, pues solicitó se le indemnizara sin siquiera probar sumariamente su afectación, ante la negativa de EMGESA S.A. de compensar al afectado, inició un incidente de desacato que fue rechazado de plano, dejando claro que el censo socioeconómico realizado por la misma, cumple con todos los requisitos legales y de participación

establecidos. En cuanto a las pretensiones del accionante, manifiesta oponerse a todas y cada una de estas, pues EMGESA ha contestado todas las solicitudes realizadas por el accionante, estudiando de manera individual el caso y comprobando que no es afectado del proyecto hidroeléctrico porque no genera sus ingresos en el AID. Por lo anterior, instó a declarar improcedente la acción impetrada por no acreditarse el perjuicio irremediable, ausencia de inmediatez, inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno y por contener la pretensión carácter económico. (fls. 27 - 61) Las demás entidades guardaron silencio. EL FALLO IMPUGNADO La Sala a quo en providencia calendada el trece de dicimebre de 2013, profirió el fallo objeto de impugnación, por el cual decidió DECLARAR improcedente la tutela invocada por el señor EDGAR QUINTERO GASCA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo y la igualdad contra la NACIÓN-MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO

SOSTENIBLE, EMGESA S.A ESP.

La Sala Seccional de primera instancia arribó a esta conclusión, luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional en cuanto a la procedibilidad de la acción de tutela, y de precedentes de esta Sala Disciplinaria en casos similares, y al tenerse conocimiento que la iniciación del trámite para obtener licencia ambiental empezó en los meses de septiembre de 2009 y sólo hasta abril de 2013, tres años y medio después, el supuesto afectado solicita la intervención del juez constitucional. Lo anterior permite observar

sin asomo a dudas, que la posible violación flagrante que predica en su escrito tutelar no resulte a todas luces verosímil, en tanto sobra decir que si es tan grave como él lo pone de presente no hubiese esperado tanto tiempo para requerir ayuda del juez de tutela.

Concluye la Sala a quo diciendo: “En consecuencia, advertido que el tutelante no dejó satisfecho a lo largo de su relato el principio de la inmediatez y por otro lado, no ejercitó los mecanismos previstos para hacerse parte dentro de la población objeto de compensación, así como no haberse vislumbrado la existencia de un perjuicio irremediable en los términos establecidos por la Corte Constitucional en su reiterada jurisprudencia, esta Sala declarará la improcedencia del amparo deprecado por las causales atrás analizadas.

De otro lado, se considera que tampoco advierte esta Corporación vulneración del derecho a la Igualdad, en tanto que, no aportó referente de comparación. De esta forma no se establece la existencia de una desigualdad entre los iguales como lo ha reconocido la jurisprudencia Constitucional y nuestro Superior.” DE LA IMPUGNACIÓN Insiste el impugnante en que es residente en el Área de influencia Directa del Proyecto Hidroeléctrico el Quimbo, tal como lo hace constar mediante fotocopia simple de la Escritura Pública No. 0405 del 19 de abril de 2000, donde figura como propietario del bien inmueble que en dicha escritura reza, señala que su oficio es el de pescador artesanal y no contratista soldador,

como se dice en decisión atacada.

De otra parte expone: “Respecto al principio de inmediatez de que trata el fallo, es de exponer que la Honorable Corte Constitucional ha reiterado que EMGESA S.A. ESP, realizó un censo con múltiples incoherencia, quiere decir esto que estuvo mal EFECTUADO, quedando personas que somos residentes y no residentes del Área de influencia Directa, que desconocíamos los programas que tenía el proyecto hidroeléctrico el QUIMBO, por ser muy restringida su información, siendo beneficiados muchas personas que no tienen, ni se ven afectados por dicho proyecto.

Quiero significar Honorable Magistrados que los mayordomos, trabajadores, pescadores artesanales y muchas otras personas que no son propietarios de predios, no fueron censados ni han sido compensados, pues de estos ustedes tiene conocimiento. Desconociendo lo ordenado por el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, a través de la Resolución No. 0899 del año 2009. 4.- Utilizó el mecanismo de la tutela por considerar que se me ha vulnerado el derecho a la igualdad, pues han sido pocas las personas que han sido censadas y compensadas por vivir y no residir en el AID del Proyecto Hidroeléctrico el Quimbo, y a mí EMGESA S.A. ESP, ha ignorado mi residencia, la que quedo demostrado en la tutela con los certificados dados por la Junta de la vereda Rio loro y Vera Cruz, y una vez más con la Escritura que se anexa estoy demostrando que soy residente y tengo propiedad en el área de influencia directa del proyecto el Quimbo. 5.- Como desconozco la Ley señores Magistrados, y como es de su

conocimiento que para realizar un proceso de otra índole, los abogados piden dinero para iniciar un proceso, el cual no lo puedo conseguir por que soy una persona de escasos recursos económicos, que si bien puede definirse en bien o en contra, en por los menos cinco años. Y como la tutela es un mecanismo para proteger los derechos de las personas, fue el medio más eficaz para reclamar el derecho a la igualdad que tantas personas han reclamado por este medio y que se le han amparado por encontrar méritos en la reclamación.”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256.7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- Procedencia de la tutela. La acción de tutela es un mecanismo constitucional que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su

nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario. La acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es posible abordar el análisis de fondo del asunto; es así como establece el artículo 86 de la Carta Magna y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que dicho mecanismo excepcional es una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Se ha dicho igualmente que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso de donde se infiere, el deber de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. También se ha afirmado que la consagración de la acción de tutela como mecanismo judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales, fue concebido como un procedimiento de carácter residual y subsidiario, el cual es procedente siempre y cuando el actor no disponga de otros medios

de defensa judicial, pues en esta eventualidad debe someter el debate jurídico a los procedimientos ordinarios, respetando de esta manera la seguridad jurídica y la independencia de la administración de justicia, evitando que los jueces constitucionales invadan ámbitos de competencia preestablecidos, lo que implica el respeto al principio de legalidad que estructura el Estado de Derecho, así excepcionalmente se permite la procedencia de la tutela cuando existen otros medios de defensa judiciales y es en la eventualidad que se configure un perjuicio irremediable y el juez constitucional desplaza el ámbito de competencias ordinarias y asume el conocimiento del recurso de amparo. Juicio de procedibilidad. El requisito de inmediatez. En esta oportunidad, se trata de una acción de tutela frente a la cual, la Sala Dual a quo consideró que no se supera el test de procedibilidad, por no cumplirse el requisito de inmediatez en los términos señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como quiera que el actor dejó transcurrir más de tres (3) años desde la data en que la accionada profirió el acto presuntamente configurador de la vulneración de los derechos fundamentales aducidos por el actor, para acudir ante el juez constitucional. En ese orden de ideas, conviene recordar las líneas jurisprudenciales trazadas por la máxima guardiana de nuestra Carta Política sobre el requisito de inmediatez. Así, por ejemplo, al analizar el caso de una acción de tutela promovida por una ciudadana a quien la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios le pretendía cobrar una cuenta, pese a que durante el

lapso aducido, la usuaria no había residido en el inmueble por encontrarse en situación de desplazamiento forzado, explicó la Corte Constitucional: “3.1.1. A propósito de este requisito de procedibilidad de la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado en el hecho de que el mismo exige que la acción sea promovida de manera oportuna, esto es, dentro de un término razonable luego de la ocurrencia de los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos.1 Esa relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el supuesto vulnerador de los derechos fundamentales, debe evaluarse, según ha 1 Consultar, entre otras, las Sentencias T-495 de 2005, T-575 de 2002, T-900 de 2004, T-403 de 2005 y T-425 de 2009. dicho la Corte, en cada caso concreto, con plena observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.2 Conforme con tal línea de orientación, se ha señalado igualmente que esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, y que con tal exigencia “… se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.”3 De este modo, la oportunidad en la interposición de la acción de tutela

se encuentra estrechamente vinculada con el objetivo que la Constitución le atribuye de brindar una protección inmediata, de manera que, cuando ello ya no sea posible por inactividad injustificada del interesado, se cierra la vía excepcional del amparo constitucional y es preciso acudir a las instancias ordinarias para dirimir un asunto que, debido a esa inactividad, se ve desprovisto de la urgencia implícita en el trámite breve y sumario de la tutela. 3.1.2. Con todo, la jurisprudencia también ha destacado que puede resultar admisible que transcurra un extenso espacio de tiempo entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias claramente identificables: la primera de ellas, cuando se demuestra que la vulneración es permanente en el tiempo4 y, en segundo lugar, cuando se pueda establecer que “… la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”.5 2 Consultar, entre otras, la Sentencia T-606 de 2004. 3 Sentencia T-132 de 2004. 4 Consultar, entre otras, las Sentencias T1110 de 2005 y T-425 de 2009. 5 Sentencia T-158 de 2006. De este modo, para que, no obstante haya transcurrido un tiempo prolongado desde la ocurrencia del acto lesivo, pueda ser procedente el recurso de amparo constitucional, se requiere que la afectación de

derechos fundamentales que se pretende remediar sea actual, factor éste que se convierte en el punto central que cabría analizar en el presente caso.6”7 A la luz de tales lineamientos, resulta pertinente determinar, para el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, que la fecha ha tomarse como la de ocurrencia de los hechos constitutivos de la presunta afectación de las garantías ius fundamentales, es la del 31 de enero de 2010, cuando se culminó con la elaboración del censo socioeconómico por parte de la accionada EMGESA S.A. E.S.P., según información de la accionada (fl. 14) y a la fecha de interponer la acción de tutela, 29 de noviembre de 2013, efectivamente han transcurrido 2 años y 10 meses, término que supera el razonable para cumplir con el requisito de inmediatez. De otra parte, en aquella oportunidad el actor, conforme a lo indicado tanto en el escrito de tutela como en el de impugnación, y en lo manifestado por la accionada, el actor no acudió ante ningún juez para manifestar su inconformidad por no ser incluido en el censo socioeconómico o debatir allí la legalidad de los actos pertinentes. Por tanto, si nos atenemos a los fundamentos fácticos y jurídicos de la acción de amparo que aquí se trata de resolver, la primera conclusión a la que habrá de arribarse es, que el accionante ha sido incurioso en agotar los mecanismos legalmente establecidos para ejercer el control de legalidad sobre los actos que dice vulneradores de sus derechos fundamentales; por manera que si quien ha tenido la oportunidad de utilizar los medios de

defensa judicial previstos de antemano por el ordenamiento jurídico, no hace uso oportuno de ellos, se abandona a su suerte, alegando falta de recursos porque los abogados cobran, omisión que no puede ser suplida por vía de tutela. No han sido pocas las oportunidades en que se ha tratado el asunto de la improcedencia de la tutela cuando con ella se pretende remediar las consecuencias que se derivan de abandonar voluntariamente el decurso de 6 Consultar, entre otras, la Sentencia T-055 de 2008. 7 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-792 de 2009, Exp. T-2.320.599, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, 3 de noviembre de 2009. un litigio. Así, en la Sentencia C-543 de 1992, señaló la máxima guardiana de la Constitución Política lo siguiente: “Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si

gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. Sobre el tema ha declarado la Corte Constitucional a propósito de casos concretos: "Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal"8”9 (Negrilla fuera de texto). 8 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Fallo No. T-520. 16 de Septiembre de 1992. (Cita de la Corte Constitucional).

Constitucional). 9 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-543 de 1992, Expedientes D-056 y D-092 (Acumulados), M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, 1º de octubre de 1992. Finalmente, en cuanto a que el error al ser señalado el actor como contratista soldador y no como pescador, en un lapsus que no mancha la procvidenica impuganada como para invalidarla, y en lo que tiene que ver con la vulneración al derecho a la igualdad, “pues han sido pocas las personas que han sido censadas y compensadas por vivir y no residir en el AID del Proyecto Hidroeléctrico el Quimbo, y a mí EMGESA S.A. ESP,” es un argumento que no contribuye a permiter contar con un parangón a fin de establecer dicha vulneración, pues solo se trata de una simple afirmación sin respaldo probatorio. Así las cosas, adviértase que la presente acción de tutela es claramente improcedente, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia. Consecuentemente, al no superarse el test de procedibilidad de la acción de amparo, dicha circunstancia releva a la Sala de adentrarse en el fondo del asunto para verificar si se presentó o no la vulneración a los derechos fundamentales invocados. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la

Judicatura del Huila, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, EMGESA S.A ESP, y como tercero interesado al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, en busca del amparo de sus derechos fundamentales al Trabajo, y a la Igualdad por lo señalado en precedencia.

SEGUNDO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR OSUNA

Magistrado Magistrado

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial