CSDJ - F41001110200020140005701ADJUNTA20140321110244-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 41001 11 02 000 2014 00057 01 Aprobada según Acta de Sala No. 20 de la misma fecha.

Ref.: Impugnación fallo de tutela impetrada por EVER

ÁLVAREZ LEÓN contra la COMISIÓN NACIONAL

DEL SERVICIO CIVIL – CNSC y el INSTITUTO

NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –

INPEC. ASUNTO Se procede a resolver la impugnación contra el fallo de tutela emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1, de fecha 6 de febrero de 2014, por el cual se negó la tutela impetrada

por EVER ÁLVAREZ LEÓN contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO

CIVIL – CNSC, y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y

CARCELARIO - INPEC.

HECHOS Y PRETENSIONES El accionante interpuso acción de tutela con el fin de lograr la protección constitucional de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al 1 Conformaron la Sala las Magistradas FLORALBA POVEDA VILLALBA (Ponente) y TERESA

ELENA MUÑOZ DE CASTRO.

Impugnación fallo de tutela Radicación 41001 11 02 000 2014 00057 01

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO mínimo vital, al debido proceso, al trabajo, a acceder a cargo público, y la igualdad, los que estimó lesionados por las entidades demandadas, para lo cual narró los siguientes hechos: Manifestó que la CNSC mediante invitación 132 de 2012, decidió convocar a curso – concurso, para proveer cargos de dragoneante en el INPEC, para lo cual se exigía ser menor de 25 años, requisito que cumplía a cabalidad al momento de inscribirse. Así, una vez superadas todas las pruebas eliminatorias y clasificatorias, y estando adelantando “el curso complementario” de manera arbitraria, y sin tenerse en cuenta que había satisfecho todos los requisitos, fue excluido del proceso de selección por no cumplir el requisito de edad, tal como constaba en la Resolución 1239 de 2013, emitida por la CNSC. Sostuvo que en contra de la anterior Resolución, el 27 de junio de 2013 interpuso recurso de reposición, sin embargo, al momento de la formulación de la presente acción (24 de enero de 2014), no había sido notificado personalmente de decisión alguna. Precisó que en caso similar al de él, la CNSC debió incluir en la lista de elegibles a la aspirante YANNYS SALOMÉ CABALLERO CHAPETA, en cumplimiento a un fallo de tutela dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, radicado 2012-00363. Además, el cumplimiento de los 25 años, que motivó la desvinculación del proceso del concurso, se generó y es culpa imputable a la administración,

pues como concursante actuó ceñido al cronograma que inicialmente fue puesto en consideración de los potenciales concursantes. Impugnación fallo de tutela Radicación 41001 11 02 000 2014 00057 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En consecuencia deprecó, se ordene a la CNSC lo convoque “a fin de que se surta el tercer periodo y se llame de manera inmediata para que adelante las prácticas para la posesión como Dragoneante en el INPEC”, y agotado lo anterior, nombrarlo y posesionarlo, en el citado cargo, una vez cumplido el periodo de prueba2.

ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES

1. El a quo por auto de fecha 27 de enero de 20143 avocó el trámite de la acción de tutela, dispuso notificar a las entidades accionadas, y ordenó como pruebas pedir a la CNSC remitiera copia del expediente del accionante, de la Resolución 168 de 2012 y Convocatoria 132 de 2012, de los actos administrativos por los cuales se haya realizado la incorporación de otros concursantes retirados bajo el mismo argumento, y del acto administrativo, por el que se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el accionante contra la decisión de desvinculación del concurso.

2. La CNSC, se pronunció sobre la acción de amparo, peticionando en primer lugar la declaratoria de improcedencia, por cuanto lo que estaba atacando el accionante era un acto general y abstracto, como lo era las reglas de la convocatoria.

Seguidamente precisó que esa entidad no vulneró ningún derecho

fundamental al accionante, en razón de haber sido excluido del concurso por 2 Demanda de tutela visible a folios 3 al 10, c. o. No se allegó ningún anexo. 3 Fls. 12 y 13, c. o. Impugnación fallo de tutela Radicación 41001 11 02 000 2014 00057 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO haber cumplido 25 años de edad, en tanto en el Acuerdo 168 de 2012, en el cual se encuentra las normas del concurso, en el artículo 20 se dispuso, que en todo caso, para acceder a los cargos, era necesario “tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles”, aunado a que sobre esto último se advirtió a cada interesado, que bajo su responsabilidad se debía analizar el cumplir este requisito y realizar así libremente su inscripción. Requisito originado en lo establecido en el Decreto 407 de 1994, artículo 119, en el cual se establece que para ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria nacional, se requiere “tener más de dieciocho años y menos de veinticinco años de edad, al momento de su nombramiento”, luego, como el accionante ni siquiera estuvo incluido en una lista de elegibles, entonces, no podía existir la vulneración de los derechos alegados. Por otra parte, en cuanto al recurso de reposición que interpuso contra la decisión de retirarlo de concurso, se indicó que fue resuelto mediante

Resolución 1504 del 8 de julio de 2013, el cual fue publicado en la página web http://www.cnsc.gov.co/index.php/132-pruebas/cursos, y comunicado al correo electrónico reportado por el accionante, el día 10 de julio del mismo año, siendo esa la manera como se notifica todo lo relacionado con el concurso. Finalmente en cuanto a la presunta vulneración al derecho a la igualdad, precisó la CNSC, que si bien a la estudiante JANNYS SALOMÉ CABALLERO CHAPETA se le permitió continuar en el concurso, fue en razón del Impugnación fallo de tutela Radicación 41001 11 02 000 2014 00057 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cumplimiento de orden dada vía tutela, es decir, no se derivó de una decisión autónoma de la CNSC, y entonces no puede tomarse como un referente para predicar la vulneración de tal derecho, pues los fallos de tutela sólo tienen efectos inter-partes. Pero aunado a lo anterior, la convocatoria en la que se inscribió la estudiante CABALLERO CHAPETA fue distinta a la del accionante, y la orden dada en la tutela se debió a que aquella sufrió un accidente que conllevó a practicarle múltiples cirugías, hecho que fue ajeno a su voluntad, y por tal razón no podía ser descalificada.

3. El INPEC al pronunciarse sobre la acción de tutela, después de informar sobre los pormenores del concurso, y la actuación surtida por el accionante, así como sobre la expedición de los actos administrativos dictados, tales

como fijación de lista de admitidos, citación para el curso de formación, información de la Escuela de Formación a la CNSC sobre el cumplimiento de 25 años del aspirante y Resolución de exclusión, manifestó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era la vía adecuada para controvertir el acto administrativo, en donde además podía solicitar la suspensión provisional del mismo, por lo que deprecó la declaración de improcedencia. Se adjuntó con la respuesta, fotocopia de la Convocatoria 132 de 2012; de la Resolución 00010 del 7 de febrero de 2013, por la cual la Escuela de Formación incorporó al accionante al curso de Formación No. 128; del oficio 1036 del 6 de junio de 2013, a través del cual el INPEC informó a la CNSC, los nombres de los aspirantes que cumplieron 25 años de edad, de la Resolución 1239 de fecha 14 de junio de 2013, por la cual se excluyó al Impugnación fallo de tutela Radicación 41001 11 02 000 2014 00057 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO aspirante del concurso; de la Resolución 1504 de fecha 8 de julio de 2013, por la que se resolvió el recurso de reposición contra el anterior acto administrativo; y de la Resolución 179 del 11 de julio de 2013, por la cual la Escuela de Formación, desincorporó del curso al estudiante EVER ÁLVAREZ LEÓN. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala a quo, en fallo de data 6 de febrero de 2014, después de citar

jurisprudencia constitucional sobre la procedencia de la acción de amparo para cuestionar actos expedidos en razón de concursos, y de analizar el acervo probatorio obrante en el dossier, decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por el accionante, al considerar que la decisión de excluirlo del concurso para Dragoneante en el INPEC, obedeció a las reglas preestablecidas y a las cuales voluntariamente se acogió al inscribirse, entre ellas, que no podía contar con más de 25 años al momento de cobrar firmeza la lista de elegibles, situación esta última a la cual no llegó. En cuanto a la presunta vulneración al derecho a la igualdad, observó que tampoco en el presente caso existía, pues si bien por vía de tutela a la estudiante JANNYS SALOMÉ CABALLERO CHAPETA se le reintegró al concurso, su situación fáctica fue diferente, en tanto aquélla sufrió un accidente, lo cual fue ajeno a su voluntad. Y finalmente, en cuanto a que no se le había notificado la respuesta al recurso de reposición que interpuso contra la Resolución por la que fue excluido del concurso por llegar a la edad de 25 años, se precisó que las Impugnación fallo de tutela Radicación 41001 11 02 000 2014 00057 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO respuestas a los recursos son publicadas en las página web de la entidad, tal como está establecido en el artículo 334 de la Ley 909 de 2004. IMPUGNACIÓN Notificado de la anterior decisión, el accionante la impugnó, afirmando en

primer lugar que el a quo se basó en su fallo solamente en el dicho de las entidades accionadas, pues aunque al avocarse el conocimiento de la acción se ordenó la práctica de pruebas, las mismas no se habían recaudado, o al menos de ello no tenía conocimiento, por lo cual deprecó se le expidieran copias de todos los documentos arrimados al dossier en virtud de las pruebas ordenadas. Insistió en que, no ha debido ser retirado del concurso por haber llegado a los 25 años, pues cuando se inscribió no contaba con esa edad, aunado a que en esos momentos ya había laborado en el INPEC y por tal razón el curso que requería era de complementación y no de formación, de tal forma que lo que hizo la accionada fue dilatar su nombramiento para la fecha de su cumpleaños 25, con el único propósito de desvincularlo. 4 “ARTÍCULO 33. MECANISMOS DE PUBLICIDAD. La publicidad de las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento. La página web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos, complementadas con el correo electrónico y la firma digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos, de recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas. La Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página web la información referente a las convocatorias, lista de elegibles y Registro Público de Carrera.”

Impugnación fallo de tutela Radicación 41001 11 02 000 2014 00057 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Afirmó que en su caso, también sufrió una caída, de lo cual presentó informe y consta en el INPEC, y ello conllevó a que fuera atendido por una lesión de rodilla, luego, su caso era similar al de la señora CABALLERO CHAPETA. Finalmente afirmó, que si se revisaba su hoja de vida, contaba con los requisitos necesarios para ejercer el cargo de Dragoneante, y sólo le faltaba el examen médico para acceder al cargo, luego, si se le negó el ingreso a la institución es porque el INPEC tenía el interés de vulnerarle el derecho fundamental de acceder a la función pública, mediante maniobras discriminatorias, lo cual afectó su dignidad.

CONSIDERACIONES Competencia: En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, a través de la cual se negó el amparo deprecado por el señor EVER ÁLVAREZ LEÓN.

Impugnación fallo de tutela Radicación 41001 11 02 000 2014 00057 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Problema jurídico. Constituye en el presente caso el tema central del debate, determinar si con la expedición de la Resolución 1239 del 14 de junio de 2013, a través de la Comisión Nacional de Servicio Civil –CNSC, excluyó del concurso al señor EVER ÁLVAREZ LEÓN, por haber llegado a la edad de 25 años de edad, la cual fue confirmada por Resolución 1504 del 8 de julio de 2013, notificada a través de la página web de dicha entidad así como al correo electrónico del mencionado concursante, el día 10 de julio de 2013, se le conculcó derechos fundamentales. No obstante, revisada con detenimiento la actuación, advierte esta Sala la presencia de una circunstancia que de hecho impone la declaratoria de improcedencia de la presente acción de tutela, lo que la releva además de su estudio de fondo. Veamos: Oportunidad para interponer la acción de tutela. De conformidad con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, el requisito de inmediatez de la acción de tutela constituye un presupuesto básico de procedibilidad, lo cual significa que la acción debe ser formulada dentro de un plazo razonable y oportuno. Tal condición viene dada específicamente por el carácter de inmediatez de la acción de tutela definido en el artículo 86 de la Carta Política, así: “ART. 86: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo

momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad Impugnación fallo de tutela Radicación 41001 11 02 000 2014 00057 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO pública (…)” (Se subraya). Desde siempre la jurisprudencia constitucional ha venido considerando la inmediatez como distinción propia de la acción de tutela, y en este sentido son prolijos los pronunciamientos de los jueces constitucionales que enseñan que esta acción pública debe entablarse dentro de un término que en cada caso particular se exprese como razonable. Es decir, la existencia de inmediatez y de razonabilidad del término de interposición de la acción de tutela debe analizarse en cada caso en concreto para posibilitar la protección inmediata de los derechos fundamentales y justifique el ejercicio de la misma como mecanismo alternativo de protección de derechos fundamentales. En este sentido vale la pena citar la sentencia T-635 del 1 de julio de 2004,

M. P. Dr. Jaime Araújo Rentería, que sin duda sintetiza la hermenéutica constitucional tradicional respecto de este puntual tema: “Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional entre la ocurrencia del hecho generador de la violación o amenaza del derecho fundamental y la interposición de la tutela debe transcurrir un tiempo razonable. … 3.- El presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la

tutela. De acuerdo con éste, la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo5. Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley. 5 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-575/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Impugnación fallo de tutela Radicación 41001 11 02 000 2014 00057 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Desde sus primeras sentencias la Corte ha considerado la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa. Sobre el particular, en la sentencia C-542 de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, expresó: “(...) la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: ...la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes,

ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”. Posteriormente, en la sentencia SU-961 de 1999, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, se dijo que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. Y agregó que “la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la

interposición oportuna y justa de la acción”. En dicha sentencia de unificación se concluyó que “Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el Impugnación fallo de tutela Radicación 41001 11 02 000 2014 00057 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión”. (…). Así pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.” En el sub examine, no se cumple el requisito de inmediatez por cuanto la última resolución presuntamente vulneradora de los derechos fundamentales del accionante -la que resolvió el recurso de reposicióndata del 8 julio de

2013, la cual fue notificada vía web y por correo electrónico el día 10 del mismo mes y año, es decir proferida 6 meses y 14 días antes de impetrarse la acción de tutela (24 de enero de 2014), luego, al no haberse presentado en un término razonable, indudablemente desvirtúa el requisito indicado, lo que desnaturaliza un eventual perjuicio irremediable. Es más, nótese que según lo informó el INPEC, mediante Resolución 00179 del 11 de julio de 20136, el Director de la Escuela de Formación de dicha institución, desincorporó del Curso de Formación No. 128 al estudiante ÁLVAREZ LEÓN EVER, lo anterior con fundamento en la Resolución 1504 del 8 de julio de 2013, luego, es lógico que ya no pudo continuar desarrollándolo –finalizó a finales de septiembre de 2013-, de tal manera que no es lógico que al momento de formular la acción el accionante haya manifestado no tener conocimiento de la forma como se le resolvió el recurso que interpuso contra la decisión emitida por la CNSC de retirarlo de concurso, y en todo caso, para evitar el supuesto perjuicio irremediable que 6 Copia de dicha Resolución obra a folios 119 y 120, c. o. Impugnación fallo de tutela Radicación 41001 11 02 000 2014 00057 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO se cernía sobre él, por no poder continuar con el curso, desde esos momentos ha debido interponer la acción, y no varios meses después de haberse incluso terminado.

Entonces, de acuerdo a todo lo anterior, la Sala revocará el fallo de primera instancia, por el cual se negó el amparo de los derechos que el accionante manifestó le fueron conculcados, para en su lugar declarar que la misma es improcedente, o en otras palabras, no supera el test de procedibilidad, por no haber sido presentada en forma oportuna. En atención a la petición del accionante de que se le expidan copias de los documentos aportados por las entidades accionadas en razón de las pruebas ordenadas por el a quo, se ordenará que a su costa sean expedidas. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el fallo dictado el día 6 de febrero de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, que NEGÓ la tutela impetrada por el señor EVER ÁLVAREZ LEÓN en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIA Y CARCELARIO – INPEC, para en su lugar declarar que la acción de tutela es IMPROCEDENTE, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia. Impugnación fallo de tutela Radicación 41001 11 02 000 2014 00057 01 M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO: EXPEDIR las copias solicitadas por el accionante, a su costa.

TERCERO: REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a

efecto de tramitarse su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA Magistrada Magistrado Impugnación fallo de tutela Radicación 41001 11 02 000 2014 00057 01

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Impugnación fallo de tutela Radicación 41001 11 02 000 2014 00057 01

M.P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO