CSDJ - F41001110200020140023101ADJUNTA20140603152651-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintinueve 28 de mayo de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación N°: 410011102000201400231 01

Registro proyecto: 26 de mayo de 2014

Aprobado según Acta N° 41 de 29 de mayo de 2014

Referencia: Tutela en segunda instancia

Cecilia Triana Perdomo, agente

Accionante: oficiosa de César Augusto Bahamón Triana Ministerio de Salud y de la

Accionado: Protección Social y otro.

Primera Instancia: Declara improcedente

Decisión: Confirma

I. ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia del 07 de abril de 2014, mediante la cual el Consejo Seccional de la Judicatura de Huila – Sala Jurisdiccional Disciplinaria1, declaró improcedente el amparo formulado por la señora Cecilia Triana Perdomo como agente oficiosa de César Augusto Bahamón Triana. 1 Con ponencia de la magistrada Teresa Elena Muñoz de Castro.

Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 410011102000201400231 01

II. ANTECEDENTES En escrito radicado el 21 de marzo del 2014, la señora Cecilia Triana Perdomo, agente oficiosa de César Augusto Bahamón Triana, interpuso acción de tutela2

contra el Ministerio de Salud y de la Protección Social y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (CAPRECOM), por considerar que le están vulnerando a su hijo, César Augusto Bahamón Triana, sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, la dignidad humana, la seguridad social, el mínimo vital y la salud “en conexidad con el derecho a la vida”. Como fundamento de su solicitud, la accionante señaló que sostuvo una relación sentimental con el señor Jaime Bahamón Tarazona y fruto de esa relación nacieron sus dos hijos: César Augusto Bahamón Triana y Gustavo Adolfo Bahamón Triana. Así mismo, indicó que al señor Jaime Bahamón Tarazona le fue reconocida la pensión vitalicia de jubilación por parte de CAPRECOM mediante Resolución N°1835 del 13 de agosto de 1993 y falleció el 20 de marzo de 2006, según Registro Civil de Defunción N° 5620473, expedido por la Notaria Tercera de Neiva. Por otro lado, señaló que el 22 de enero de 1977, nació su hijo César Augusto Bahamón Triana y a la edad de 9 años le diagnosticaron “retardo mental” y “trastornos de hiperactividad”. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones (CAPRECOM) le reconoció a César Augusto Bahamón Triana la pensión de sobreviviente, en la calidad de hijo mayor inválido, en un porcentaje del 16,6% efectiva a partir del 21 de marzo de

2006. No obstante, el pago quedó supeditado a la presentación del dictamen que

emitiera la Junta de Calificación de Invalidez. El 18 de julio de 2007, se allegó a CAPRECOM el dictamen N° 14364 del 27 de abril de 2007, proferido por la Junta de Calificación de Invalidez. En este se determinó que el porcentaje de capacidad laboral del señor César Augusto Bahamón Triana era de 44.85%. 2 Folios 1 al 16 Cuaderno Original (C.O.). 2 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 410011102000201400231 01 Mediante Resolución N°1720 del 23 de agosto de 2007, se negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente según lo dispuesto en los artículos 47, 74 y 38 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, ordenó el acrecimiento de la mesada pensional de Luis Miguel Bahamón Guzmán y Gustavo Adolfo Bahamón Triana. Contra la anterior resolución la accionante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por la entidad mediante la Resolución N°2917 del 3 de diciembre de 2007, la cual confirmó la resolución impugnada. La accionante señala que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez no se pronunció respecto del momento en que se generó la pérdida de capacidad laboral, por lo que se desconoció el principio de buena fe y el debido proceso. En atención a lo anterior, César Augusto Bahamón Triana fue sometido a una nueva valoración por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, la cual determinó, mediante el dictamen 4331 del 08 de agosto de 2013, que el señor

Bahamón Triana presenta una invalidez de origen común, generada por retraso mental, trastorno maniaco de la personalidad, y deficiencia por alteraciones de la agudeza visual, constitutivos de una pérdida en la capacidad laboral del 54, 83% con fecha de estructuración el 01 de julio de 1991. Con base en este nuevo dictamen, se presentó nuevamente solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez ante CAPRECOM, quien negó la misma, aduciendo que el asunto ya había sido decidido mediante las Resoluciones 1720 y 2917 las cuales se encontraban en firme y gozaban de plena legalidad. La señora Cecilia Triana manifestó que la decisión de la entidad accionada vulnera los derechos a la vida digna y el mínimo vital de su hijo, quien se encuentra en condiciones económicas precarias, con una delicada y deteriorada situación de salud y sin “recursos o fuentes alternativas de existencia”, situación que configura la inminencia de un perjuicio irremediable, por lo cual es procedente el amparo impetrado. Finalmente, la parte actora solicitó que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, la integridad personal, la vida digna y el mínimo vital de César 3 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 410011102000201400231 01 Augusto Bahamón Triana y, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas efectuar un nuevo estudio sobre el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, en favor del señor Bahamón Triana, con base en el dictamen N°4331 de 2013.

III. TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

El conocimiento de la acción de la referencia le correspondió al despacho de la magistrada Teresa Elena Muñoz de Castro, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, quien mediante auto del 25 de marzo de 20143 admitió la demanda. En dicha providencia, ordenó vincular y correr traslado a las corporaciones accionadas, a fin de que se pronunciaran respecto de los hechos originarios de la acción de tutela. El 3 de abril de 2014, CAPRECOM remitió escrito de contestación. En este señaló que la señora Cecilia Triana Perdomo, en representación de su hijo César Augusto Bahamón Triana, instauró acción de tutela por los mismos hechos, ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva (Huila), la cual fue admitida el 25 de enero de 2012 y tramitada bajo el radicado N°410001310300320120001400. En dicho proceso, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva (Huila) declaró improcedente el amparo, en providencia proferida el 6 de febrero de 2012, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior Sala CivilFamiliaLaboral de Neiva (Huila), el 17 de agosto de 2012. Por lo anterior, la entidad solicitó que se declarara improcedente el presente amparo. A su vez, el Ministerio de Salud y Protección Social remitió escrito de contestación el 4 de abril de 2014. En este solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación por pasiva, en tanto que el Ministerio de Salud y Protección Social nunca había sido empleador del señor César Augusto

Bahamón Triana y los hechos alegados en la demanda eran de resorte pensional.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 3 Folio 64 C.O.

4 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 410011102000201400231 01 En providencia de 7 de abril de 20144, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila declaró improcedente el amparo promovido por la señora Cecilia Triana Perdomo. El a quo consideró que la tutela era improcedente, pues ya existía pronunciamiento del juez constitucional frente a los mismos hechos. Añadió que si bien se presentaba un nuevo dictamen de invalidez, “los aspectos fácticos y pretensiones son idénticas y lo que debió fue acudir a la jurisdicción correspondiente para debatir lo expuesto en la otra acción de tutela”. Por lo anterior, solicitó que se compulsaran copias al Consejo Seccional de Judicatura del Huila con el fin de investigar si la conducta de la apoderada de la accionante, la abogada Carolina Rodríguez Mariño, incurrió en una falta disciplinaria, toda vez que, la litigante “por sus conocimientos de derecho, sabe que la existencia de pronunciamiento judicial frente a los mismos hechos, impide acudir de nuevo a la instancia constitucional con idéntica finalidad, pero contrario a ello, en el escrito de tutela se encuentra un posible ocultamiento por parte de la profesional sobre tal situación, pues incluso, como se indicó precedentemente, consignó en el mismo declaración bajo la gravedad de juramento de no haberse promovido con

anterioridad acción similar por los mismos hechos”.

V. IMPUGNACIÓN La apoderada de la accionante presentó recurso de impugnación el 21 de abril de

20145. En este señaló que el señor Triana era una persona que sufría desde su nacimiento de “retraso mental y trastorno maniaco de la personalidad y otras deficiencias físicas”, que le impedían llevar una vida en condiciones dignas, por lo que se trataba de un persona de especial protección a quien no se le podía exigir el agotamiento de la vía ordinaria para proteger en sede de tutela sus derechos.

La apoderada señaló que la primera acción de tutela fue declarada improcedente por cuanto, el accionante no allegó prueba en la que constara que su incapacidad 4 Folios 168 al 178 C.O. 5 Folio 190 C.O. 5 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 410011102000201400231 01 laboral superaba el 50% y que la incapacidad era anterior al fallecimiento de su padre, con lo cual se constataría la dependencia económica. Así las cosas, indicó que en esa oportunidad no se analizó de fondo el debate jurídico por la omisión en que incurrió el accionante frente a la carga probatoria. Por lo tanto, no se constituía temeridad, puesto que en el presente litigio se aportó una prueba importante que no había sido allegada en la anterior ocasión.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para conocer y decidir la impugnación interpuesta contra la decisión de primera instancia, de conformidad con el mandato establecido en los artículos 86 y 116 de la Constitución, en

concordancia con los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. En el caso objeto de análisis, se solicita la protección de los derechos al debido proceso administrativo, la dignidad humana, la seguridad social, el mínimo vital y la salud “en conexidad con el derecho a la vida” de César Augusto Bahamón Triana, presuntamente vulnerados por CAPRECOM, al no estudiar su solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente. Para resolver el presente amparo, en primer lugar, se verificarán los requisitos de procedibilidad y posteriormente, se descenderá al caso concreto. La Constitución Política de 1991 estableció en su artículo 86 la acción de tutela como un instrumento extraordinario, preferente, breve y sumario, que tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de todas las personas. A su vez, el Decreto 2591 de 1991 "[p]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" dispone en su artículo 38 que la tutela presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazará o decidirá desfavorablemente frente a todas las solicitudes. 6 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 410011102000201400231 01 En desarrollo del anterior artículo, la jurisprudencia constitucional ha determinado que para que se configure la temeridad y se puedan aplicar las consecuencias antes descritas (rechazo o decisión desfavorable y sanciones) se deberá verificar, en primer lugar, si existe una identidad de partes, hechos y pretensiones entre las acciones de tutela interpuestas y, en segundo lugar, si existe o no justificación

razonable y objetiva que explique la ocurrencia de ese fenómeno y descarte, en consecuencia, la mala fe del agente. En el caso concreto se allegaron las providencias que resolvieron en primera y segunda instancia la primera acción de tutela interpuesta por la accionante6. En dicha oportunidad, la señora Cecilia Triana Perdomo señaló que su hijo, César Augusto Bahamón Triana, dependía económicamente del señor Jaime Bahamón Tarazona, pues este le suministraba una cuota alimentaria y lo tenía inscrito como su beneficiario en los servicios médicos de la EPS Sanitas. Así, tras el fallecimiento de su padre, la accionante solicitó a CAPRECOM, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, en favor de su hijo y que provisionalmente se le asignó el 16,6% de la pensión en tanto que, la Junta de Calificación de Invalidez de la Regional de Neiva realizaba el dictamen correspondiente. Inicialmente, la Junta de Calificación estableció que César Augusto Bahamón Triana tenía una incapacidad laboral inferior al 50%, por lo que no reunía los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. Frente a dicha determinación, la accionante solicitó un nuevo examen por parte de la Junta de Regional de Calificación de Invalidez del Huila, en donde se determinó que la pérdida de capacidad laboral del señor César Augusto Bahamón Triana era del 53.39%. Sin embargo, no se certificó la fecha en que se constituyó la incapacidad, por lo que el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, fue igualmente negado.

6 Folios 116 al 136 y 139 y 144. 7 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 410011102000201400231 01 En dicha ocasión, la accionante solicitó que en sede de tutela se reconociera en favor de su hijo “el derecho a la sustitución de la pensión de su fallecido padre en la proporción legal que le corresponda” toda vez que, se había acreditado una incapacidad laboral superior al 50%. Frente a lo anterior, el 6 de febrero de 2012, el Juzgado Tercero Civil del Circuito estableció que el amparo era improcedente pues había transcurrido 4 años desde la firmeza de la Resolución que negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente y la interposición de la acción de tutela. Así las cosas, no se reunía el requisito de inmediatez que justificaba la procedibilidad del amparo. A su vez, el 17 de agosto de 2012, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil-Familia, confirmó el fallo de tutela de primera instancia, pues determinó que no solo no se reunía el requisito de inmediatez, sino que tampoco se había agotado la vía ordinaria, por lo que la tutela no era procedente. Posteriormente, la accionante presentó ante CAPRECOM una nueva solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente en favor de su hijo. En esa oportunidad allegó un nuevo dictamen pericial, realizado el 8 de agosto de 2012 en donde se acreditó que la incapacidad laboral del señor Bahamón Triana es de 54,83% y que su fecha de estructuración es el 1 de julio de 1991, es decir, antes

del fallecimiento de su padre. No obstante, CAPRECOM mediante oficio Nº SP-AP-83_578, del 23 de enero de 2014, manifestó que la situación del señor Bahamón Triana ya había sido objeto de estudio y, en consecuencia, negó el trámite de esa nueva solicitud. Ante esta negativa, la señora Cecilia Triana interpuso una segunda acción de tutela con el mismo propósito. Por lo anteriormente expuesto, es evidente que ambas tutelas tienen el mismo sustrato fáctico y se presentan con la misma pretensión, esta es, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor del señor César Augusto Bahamón Triana. 8 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 410011102000201400231 01 Sin embargo, a la fecha la parte actora no ha adelantado la acción ordinaria prevista para el reconocimiento de esta clase de prestaciones, es decir, no ha interpuesto una acción de nulidad y restablecimiento de derecho contra el acto administrativo Nº SP-AP-83_578, del 23 de enero de 2014, mediante el cual se negó dar trámite a la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente en favor del señor Bahamón Triana; ni ha controvertido ante la vía laboral el supuesto derecho pensional que le asiste. Adicionalmente, si bien la apoderada de la accionante alegó que existía un perjuicio irremediable, el mismo no fue probado. Al respecto, es importante resaltar que actualmente el agenciado cuenta con servicio de salud, tal como lo afirmó la apoderada de la señora Triana en el hecho décimo segundo del escrito

de tutela, en el cual señaló que el señor Bahamón Triana: “actualmente se encuentra recibiendo tratamiento médico por parte de especialistas debido a su avanzada enfermedad” Frente al perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha señalado que no basta con que se alegue la existencia de un perjuicio irremediable pues el mismo deberá ser probado en el proceso, para que la acción de tutela sea procedente como mecanismo transitorio. En palabras del Tribunal Constitucional: “[P]ara que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable”7. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela, toda vez que se constató, no solo que se adelantó otra acción de tutela con los mismos hechos, pretensiones y partes ante la jurisdicción ordinaria en el año 2012, sino que, adicionalmente, se desconoció el carácter subsidiario de este mecanismo constitucional. 7 Corte Constitucional, sentencia T-086 de 2012.

9 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 410011102000201400231 01 En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado mediante el cual se declaró improcedente el amparo promovido por Cecilia Triana Perdomo, agente oficiosa de su hijo, César Augusto Bahamón Triana, conforme a las motivaciones.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial, NOTIFÍQUESE esta decisión conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Surtido lo anterior, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

10 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 410011102000201400231 01

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

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