CSDJ - F41001110200020140036801ADJUNTA20140709184615-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., tres (03) de julio de dos mil catorce (2014) Proyecto registrado el dos (02) de julio de dos mil catorce (2014) Aprobado en la fecha según Acta Nº 048 de la fecha Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 410011102000201400368 01 OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada por el Procurador 11 Judicial Ambiental y Agrario para el departamento del Huila contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila1, mediante la cual resolvió NO TUTELAR los derechos del señor REINALDO ARCINIEGAS en la acción promovida por el agente del Ministerio Público en su nombre, contra EMGESA S.A. E.S.P y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-. HECHOS Fueron resumidos por la Sala de primera instancia, en los siguientes términos: 1 Con ponencia de la Magistrada Teresa Elena Muñoz de Castro, integrando Sala con la doctora Floralba Poveda Villalba. “Expresa el accionante que la acción de tutela la promueve con el fin de solicitar la inclusión en el censo socioeconómico para la población afectada por la construcción de la Hidroeléctrica el Quimbo y posterior aplicación de medida compensatoria acorde con lo contenido en la

Licencia Ambiental Resolución 0899 de 2009, de conformidad con los hechos que a continuación se resumen: - La Empresa Generadora y Comercializadora de Energía –EMGESA S.A. E.S.P.,- desarrolla en la actualidad, en el Departamento del Huila, el proyecto Hidroeléctrico de “El Quimbo”, de acuerdo a la licencia otorgada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), mediante Resolución No. 0899 del 15 de mayo de 2009, proyecto a desarrollarse en los municipios de Gigante, Garzón, El Agrado, Paicol, Tesalia y Altamira. - Menciona el Procurador que mediante oficio recibido el 24 de febrero de 2014, el accionante pone en conocimiento del Ministerio Público las solicitudes hechas a la empresa EMGESA S.A.A con el ánimo de ser incluido en el Censo socioeconómico del Proyecto Hidroeléctrico el Quimbo como persona no residente que deriva ingresos del Megaproyecto, desempeñándose como minero en el municipio de Gigante, zona que registra mayor rango de afectación por la construcción. - Adicional refiere el actor haber enviado soportes documentales a la empresa Emgesa S.A. (constancias y certificaciones) que acreditan la calidad de afectado y merecedor a la aplicación de medida compensatoria. - Finalmente, manifiesta que el desplazamiento involuntario ocasionado por el proyecto ocasiona la afectación de la actividad productiva del señor Reinaldo Arciniegas, disminuyendo de manera drástica sus ingresos, razón por la que debe ser considerado como

población susceptible de aplicación de medida compensatoria. DERECHOS VULNERADOS Estima el tutelante se le han vulnerado sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, la igualdad, trabajo y participación. PETICIÓN Solicita declarar a la empresa EMGESA S.A. E.S.P., responsable por la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante, en consecuencia, se ordene: - Realizar un estudio socioeconómico detallado, valorando los elementos documentales aportados y demás, en aras de determinar la procedencia de la inclusión del afectado en el censo socieconómico, a la luz de los ingresos demostrados por el mismo, garantizando el agotamiento de un procedimiento interno adecuado. - De ser favorable el estudio socioeconómico, ordenar a EMGESA la inclusión del señor Reinaldo Arciniegas en el censo socioeconómico y aplicación de medida compensatoria. - Ordenar a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, ejercer el control y seguimiento estricto y físico en campo durante el desarrollo del proyecto Hidroeléctrico el Quimbo y el diseño y formulación por parte de EMGESA de un cronograma de cumplimiento del componente social”. ACTUACIÓN PROCESAL - La acción de tutela fue admitida por la Sala de primera instancia, mediante auto del 7 de mayo de 20142. - Intervino la empresa EMGESA S.A. E.S.P., solicitando declarar improcedente el amparo, toda vez que no se han vulnerado los derechos del actor, pues éste desempeña su labor productiva en un municipio que no se verá afectado por las obras. Además, no hace parte del AID, ni menos aún,

deriva su sustento de la base económica de ésta. Recalcó que “pueden existir otros grupos además de los contenidos en el tenor literal de la Licencia Ambiental, sin embargo, no menos se acepta que 2 Folios 23 y 24 de acuerdo a lo previsto en la misma licencia, los beneficios contenidos en ésta solo serán extendidos a las personas que demuestren una afectación en sus líneas de base económica, evento éste que no se logra apreciar siquiera sumariamente en el caso que hoy nos ocupa”. Indicó que el actor cuenta con otros mecanismos, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T135 de 2013, es decir, acudir al censo socieconómico que ya se inició y se extenderá hasta el 5 de julio de 2014, en lugar de acudir a la acción de tutela, que a su juicio, está siendo mal utilizada ante la inexistencia de un perjuicio irremediable. Consideró que con adelantamiento del citado censo, se está ante un hecho superado y por ende, la acción de amparo se torna improcedente3. DEL FALLO IMPUGNADO Fue proferido el 20 de mayo de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, en el cual resolvió NO TUTELAR los derechos fundamentales del señor REINALDO ARCINIEGAS. Lo anterior en consideración a que “en la actualidad, a partir del 06 de mayo y hasta el 05 de julio de 2014, se llevará a cabo el proceso de recepción de solicitudes de inclusión en el censo socioeconómico, fecha de iniciación que

coincide con la radicación de la presente acción, por lo que en principio la Sala entenderá la razón de la solicitud de amparo, no sin antes resaltar que la entidad accionada ha mostrado interés primordial en dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en su pronunciamiento, y al ser éste público, se entiende que cobija o se hace extensivo a todos aquellos 3 Folios 35 a 46 interesados que por alguna razón no hubiere hecho parte del censo realizado del 2009 al 2010 y sus actualizaciones, como población parcialmente afectada por el megaproyecto hidroeléctrico El Quimbo y no se le limita a los primeros actores, aún cuando tal providencia tiene efectos inter partes…”. Agregó que según las circunstancias planteadas por el actor, no existe vulneración a sus derechos fundamentales, ya que cuenta con la oportunidad de hacer llegar a la entidad directamente, los documentos que quiera hacer valer y demuestre su afectación en la actividad socioeconómica que adelantaba en la región como minero y la consecuente disminución en sus ingresos con el desarrollo del proyecto adelantado por la accionada4. DE LA IMPUGNACIÓN El Agente del Ministerio Público actor, impugnó el fallo, solicitando dar prevalencia al derecho sustancial, teniendo en cuenta el sentido protector de la acción de tutela5. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar

Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. 4 Folios 64 a 73 5 Folios 83 Legitimación en la causa de la Procuraduría General de la Nación. La presente acción de tutela no fue presentada directamente por el señor REINALDO ARCINIEGAS, sino por el Procurador 11 Judicial II ambiental y agrario del Huila quien actuó en defensa de los derechos e intereses de la sociedad y particularmente los del citado ciudadano, “haciendo uso de las facultades conferidas por el artículo 277 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 38 del Decreto 262 de 2000”. Anterior intervención avalada por la Corte Constitucional, que en sentencia T293 de 20136, concluyó que la Procuraduría General de la Nación o sus agentes están legitimados para interponer acciones de tutela, cuando ello sea necesario para el cumplimiento de sus funciones constitucionales en protección del interés general, del patrimonio público y de los intereses de la sociedad. Con fundamento en los siguientes argumentos: “…Si bien el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, no menciona expresamente la posibilidad de que la Procuraduría General de la Nación, interponga acciones de tutela para proteger derechos ajenos abstractos, el artículo 277 de la Carta sí le otorga al Ministerio Público una amplia competencia para intervenir en cualquier proceso, con el fin de cumplir sus funciones constitucionales. En efecto, el artículo 277 Superior establece, ARTICULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por

medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos.

2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo.

6 M.P. María Victoria Calle Calle

3. Defender los intereses de la sociedad.

4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.

5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.

6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley.

7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

8. Rendir anualmente informe de su gestión al Congreso.

9. Exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria.

10. Las demás que determine la ley.

Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias. De la norma constitucional transcrita surge con claridad que la Constitución no sólo otorgó a la Procuraduría General de la Nación un amplísimo conjunto de competencias, sino también la posibilidad de ejercerlas a través de la interposición de las acciones que considere necesarias. Por lo tanto, si desde el punto de vista del debido proceso constitucional, el Procurador o sus agentes

pueden interponer las acciones judiciales que consideren necesarias para proteger los derechos ajenos o el interés público, no existe razón constitucional para que no pueda hacerlo a través de la acción de tutela” (resaltado nuestro). En consecuencia, el Procurador accionante en las presentes diligencias, se encuentra legitimado para actuar. Del caso en concreto. En el asunto objeto de estudio, el Procurador 11 Judicial II ambiental y agrario del Huila, solicitó la protección de los derechos fundamentales del señor REINALDO ARCINIEGAS y su consecuente inclusión en el censo socioeconómico así como la aplicación de la medida compensatoria, al resultar afectado en su condición de minero, con el Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo que adelanta EMGESA S.A. E.S.P, en virtud de la Licencia Ambiental concedida mediante Resolución 0899 de 2009 por parte el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Características de la Acción De Tutela. Del contenido del artículo 86 de la Carta Política de 1991 y de los abundantes desarrollos jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional, se desprende que la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo constitucional de protección, directa, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de las personas cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley, cuyo trámite compete a los distintos jueces de la República, a fin de que resuelvan sobre las situaciones de hecho que por esas circunstancias se presenten. Dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la

medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, lo que supone un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Así las cosas, es evidente que la pretensión evidentemente tiene otro mecanismo de protección judicial, diseñado para hacer cumplir la ley y de contera, los derechos fundamentales de las personas, tal como lo pregona el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por cuanto el actor puede demandar la respuesta negativa dada por la entidad accionada, contenida en el Oficio PQGPP-COJ-8563-14. Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia T135 de 2013, analizó el caso de varias personas que se encontraban en las mismas condiciones del señor ARCINIEGAS y quienes pretendían lo mismo que aquí se alega, dejando sentado lo siguiente: “…la construcción de una gran represa implica el surgimiento de una situación extraordinaria para el grupo de personas, que se enfrentan a una modificación grande de sus vidas. Ese cambio, que surge por

causa de una decisión gubernamental, que tiene que ver con una visión del interés general (con ella se busca satisfacer las necesidades energéticas de todo el país), amenaza por sí misma derechos fundamentales de dichas personas y puede ponerlos en situación de violación. Es bien sabido que la prevalencia del interés general es un principio constitucional (artículo 1º de la Carta). Sin embargo, también se sabe de sobra que la prevalencia de dicho interés no puede ser pretexto para la violación de los derechos fundamentales de las personas. (…) Por ello, las autoridades administrativas encargadas de salvaguardar en estos casos los derechos fundamentales de la población impactada tienen un especial grado de responsabilidad, tanto en la fase de diseño como en el de implementación, para que las obligaciones de mitigación de las consecuencias sociales previstas en la licencia ambiental se honren cabalmente. Igualmente, es pertinente indicar que, ante el enorme impacto de este tipo de obras sobre las personas debería llevar, en algún momento no muy lejano, a quienes toman las decisiones de políticas públicas en esta materia a plantear otras alternativas, como las propuestas por la CMR. De la lectura de los pasajes anteriores de esta sentencia vale destacar que el grupo de derechos principalmente amenazados y potencialmente violados, comprende, entre otros, el derecho (i) a tener una vida digna, (ii) al mínimo vital y (iii) a la vivienda digna, al (iv) trabajo y a la (v) seguridad alimentaria. También existe, como se vio, un potencial riesgo de afectación del (vi) derecho a un medio ambiente sano. Por último cabe destacar que se puede afectar gravemente el derecho a la participación pública efectiva, consagrado en los artículos

40-2 de nuestra Constitución y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[51] y 23 de la Convención Americana[52], que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Ahora bien, no solamente las autoridades ambientales tienen un especial grado de cuidado en relación con la mitigación de los impactos sociales de la obra. Este deber especial también atañe directamente a la empresa interesada en la obra (…) Como quedó dicho en un pasaje superior de la sentencia esta Corte ha dicho que según cada caso y la decisión que se esté adoptando, deben analizarse cuáles son las comunidades que se verán afectadas, y por ende, a quienes debe garantizársele los espacios de participación y de concertación oportunos para la ejecución de determinada decisión. Se recuerda entonces que, cada vez que se vaya a realizar la ejecución de una obra que implica la intervención de recursos naturales, los agentes responsables deben determinar qué espacios de participación garantizar según qué personas vayan a verse afectadas; si se trata de comunidades indígenas o afrodescendientes, o si se trata de una comunidad, que a pesar de que no entra en dichas categorías, su subsistencia depende del recurso natural que se pretende intervenir, y en esa medida, también será obligatoria la realización de espacios de participación, información y concertación, que implican el consentimiento libre e informado. Una vez así garantizada en las fases previas la participación, al efectuar el censo de la población afectada, para no incurrir en violaciones de otros derechos fundamentales, solo se podrá requerir de quien solicite ser incluido en dicho censo el cumplimiento de los trámites y requisitos expresamente previstos en la ley o en la licencia

ambiental y, en virtud del principio de buena fe, deben tenerse como ciertas, a menos de que se demuestre lo contrario, las declaraciones y pruebas aportadas por quien considera que deriva afectación de la construcción del proyecto. En este sentido, si la empresa considera que la declaración o la prueba falta a la verdad, debe demostrar que ello es así. Finalmente, exigir que una persona alegue la condición dentro de un término definido en las normas vigentes puede resultar irrazonable o desproporcionado, en atención a las razones que, como se vio en otro pasaje de esta sentencia, la afectación por causa del proyecto puede surgir paulatinamente…”7 Por lo tanto, al no evidenciar un “verdadero proceso de participación” que diera lugar a la protección de los allí accionantes ni de un número indeterminado de personas, en un proceso dinámico que genera impacto en el transcurso del tiempo, la Corte Constitucional no sólo tuteló los derechos de los intervinientes en esa acción de amparo, sino que también ordenó: “como medida de protección de otros paleros, pescadores, trasportadores y constructores, entre otros, que se encuentren en similar situación que los actores, que EMGESA, en un término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, inicie la elaboración un nuevo censo aplicando lo postulados de esta sentencia y respetando, en especial, el derecho a la participación efectiva de los habitantes de la zona. Para completar el censo aquí ordenado contará con seis (6) meses, contados a partir del vencimiento de los primeros quince (15) días. En relación con este punto también ordenará a la Agencia Nacional Ambiental –ANLAque

haga efectivos los procesos de participación de manera continua, en los términos arriba transcritos y expresados en la Resolución No. 899 de 2009 Igualmente solicitará la Procuraduría Regional del Huila que supervise lo así decidido”. La Corte aclaró en dicha disposición que solo se podrá requerir del solicitante, el cumplimiento de los trámites y requisitos expresamente previstos en la ley o en la licencia ambiental y, en virtud del principio de 7 Sentencia del 13 de marzo de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. buena fe, deben tenerse como ciertas, a menos que se demuestre lo contrario, las declaraciones y pruebas aportadas por quien considera que deriva afectación de la construcción del proyecto. Y según lo informado por la entidad accionada al interior de las presentes diligencias, en la actualidad se está realizando ese nuevo censo, teniendo así el señor REINALDO ARCINIEGAS, la oportunidad de inscribirse y hacer parte del trámite previsto para hacer parte del mismo y de esta forma, si es del caso, ser acreedor de la medida compensatoria que reclama por vía tutelar. En consecuencia, se revocará el fallo de primera instancia que resolvió no tutelar los derechos fundamentales del actor, para en su lugar, declarar improcedente el amparo deprecado, por lo expuesto anteriormente. Por lo expuesto en precedencia, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR el fallo impugnado que No tuteló los derechos del

señor REINALDO ARCINIEGAS, para en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta en su nombre, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. SEGUNDO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA

Magistrado PATIÑO Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

ARLETH JOHANA ZEA GALVIS

Abogada Grado 21