CSDJ - F41001110200020140074401ADJUNTA20181206174357-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., septiembre diecinueve de dos mil dieciocho

Magistrada Ponente: doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA.

Radicación No. 410011102000201400744 01 Discutido y aprobado en Sala No. 084 de la misma fecha.

Referencia: Apelación auto funcionario-terminación.

ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación promovido por el Ministerio Público contra auto interlocutorio de enero 19 de 2017, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Huila1, mediante la cual ordenó la terminación y archivo definitivo de la investigación disciplinaria en favor del funcionario Félix Eduardo Díaz Rojas, en su condición de Fiscal 15 Seccional URI de Neiva, en atención a lo dispuesto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002. 1 Sala dual conformada por las Magistradas FLORALBA POVEDA VILLABA (Ponente) y TERESA ELENA MUÑOZ

DE CASTRO.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACION PROCESAL La presente actuación disciplinaria se originó en queja remitida en septiembre 2 de 2014 por la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva, suscrita por el señor Jorge Alsamendi Ramírez Perdomo en calidad de indiciado en la noticia criminal No. 410016000716201402219 que se

adelanta por el delito de Estafa, junto con ella se remitió informe ejecutivo signado por el Fiscal 15 Seccional URI (E) –Eliecer Perdomo Pascuas, quien señala respecto a la investigación y como irregularidades las siguientes: -En agosto 13 de 2014 se recibió informe por los patrulleros Jhon Mario Rojas y Oscar Montilla Paredes, que dio cuenta de los hechos, colocando a disposición a los capturados OSWALDO RUIZ GONZÁLEZ y JORGE RAMÍREZ PERDOMO y ese mismo día (agosto 13 de 2014) el Fiscal FELIX DÍAZ ROJAS mediante acta de compromiso ordenó la libertad de los indiciados a las 23 horas; al día siguiente se dejó constancia que revisada la carpeta no se encontró la orden de libertad escrita expedida en favor de los indiciados. Expresó que en razón de lo anterior, la fiscalía no había remitido las diligencias a la oficina de asignaciones para el reparto respectivo ante los Fiscales Locales, por cuanto al Fiscal Díaz Rojas lo incapacitaron desde agosto 14 de 2014 por 10 días y no elaboró la correspondiente orden de libertad. Finalmente, se informó que en agosto 20 de 2014 a las 11:40 a.m. se presentó el Fiscal DÍAZ ROJAS y entregó la orden de libertad concedida a los indiciados Ruíz González y Ramírez Perdomo, por el presunto delito de Estafa (fls 2 a 9 del c.o.). Apertura de la indagación preliminar. Mediante auto2 adiado septiembre 29 de 2014, se ordenó su apertura para dar cumplimiento a la finalidad descrita en el artículo 150 de la ley 734 de

2002, ordenando notificar personalmente de la presente determinación tanto al agente del Ministerio Público como al funcionario indagado. En esta etapa se recaudaron las siguientes pruebas: - Mediante oficio No. 207 de febrero 10 de 2015 el Director Seccional de Fiscalías de Huila remitió un (1) cd con las estadísticas de la Fiscalía 15 Seccional del año 2014 (fl 18 y cd) Acreditación de la condición de disciplinable. Mediante oficio DS-20-12-4 de julio 17 de 2015, la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión –Seccional Huilaremitió copia de resolución de nombramiento, acta de posesión y constancia de servicios prestados por FÉLIX EDUARDO DÍAZ ROJAS en calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Neiva, quien para los años 2014 y 2015 fungió como Fiscal 15 Seccional URI de Neiva (fls 22 a 30 del c.o.). Apertura de investigación disciplinaria. Mediante auto de agosto 26 de 2015, se ordenó apertura contra el funcionario FÉLIX EDUARDO DÍAZ ROJAS en calidad de Fiscal 15 2 Auto de apertura indagación, visto en folios 11 y 12 del c.o. Seccional URI de Neiva, decretándose pruebas, allegándose las relevantes para esta actuación así: -Mediante oficio No. 170 de noviembre 12 de 2015, se allegó copia íntegra de la noticia criminal No. 410016000716201402219 adelantada contra

JORGE ALSAMENDI RAMÍREZ PERDOMO y OSWALDO RUÍZ GONZÁLEZ

por el delito de Estafa (cdno anexo). -Oficio DS-20-12-4 de julio 18 de 2016, signado por el Subdirector de Apoyo a la Gestión del Huila mediante el cual remitió certificado de incapacidad médica a nombre del funcionario FÉLIX EDUARDO DÍAZ ROJAS. Informó que según lo verificado con la historia laboral y el programa de ausentismo no le figura permiso para agosto 14 de 2014. Se adjuntó copia del certificado de incapacidad por 10 días a partir de agosto 14 a 23 de 2014 (fls 78 a 80 del c.o.). Cierre de investigación disciplinaria. Mediante auto de septiembre 16 de 2016 se ordenó el cierre de investigación disciplinaria (fl 83 del c.o.). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA De conformidad con los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, el a quo emitió auto interlocutorio de enero 19 de 20173 por medio del cual dispuso ordenar la terminación y archivo definitivo de la presente investigación 3 Fls 27 a 32 del c.o. disciplinaria seguida contra el funcionario Félix Eduardo Díaz Rojas en su condición de Fiscal 15 Seccional URI de Neiva, al considerar que: “ De acuerdo a las pruebas allegadas al plenario, encuentra la Sala que efectivamente el doctor FÉLIX EDUARDO DÍAZ ROJAS en calidad de Fiscal Quince Seccional URI, NEIVA el 13 de agosto de 2014 dentro del proceso de marras ordenó la libertad de los indiciados, sin que obrara la orden de libertad en la carpeta, tal como se indicó por el Fiscal encargado Doctor

ELIECER PERDOMO PASCUAS el 15 de agosto de esa anualidad, omisión que si bien es cierto como lo indicó dicho funcionario obstaculizó el envío del expediente a la Oficina de Asignaciones para el reparto correspondiente, logra entender este despacho que el fiscal no allegó a la carpeta la orden de libertad, sin embargo con posterioridad la allega”. DE LA APELACIÓN Notificados los sujetos procesales y el quejoso en debida forma de la anterior providencia, el agente del Ministerio Público mediante escrito de marzo 21 de 2017 apeló la decisión de terminación y archivo definitivo de la investigación disciplinaria en favor del encartado, al señalar que las ordenes de libertad deben constar por escrito, ser previas a su materialización y estar suscritas por el funcionario judicial, circunstancias que al parecer no están probadas en este caso (fl 100 del c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en virtud con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996, es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de enero 19 de 2017, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Huila mediante la cual ordenó la terminación y archivo definitivo de la investigación disciplinaria de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 210 de Ley 734 de 2002, ello, en favor del funcionario Félix Eduardo Díaz Rojas en su condición de Fiscal 15 Seccional URI de Neiva. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la

entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 de julio primero (1º) de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial…”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “…6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela…”; (lo subrayado es nuestro), razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. En virtud de lo anterior, además de no observar causal que invalide la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su

pronunciamiento. 2.- Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público. Nótese que una de las facultades del Ministerio Público como sujeto procesal en la Ley 734 de 2002, es la de interponer los recursos de ley, tal y como lo prevé el numeral 2º del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, a saber: “…2. Interponer los recursos de ley. Aunado a lo anterior, conforme el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, la apelación procede contra la decisión de archivo, como se lee: “…Artículo 115. Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia…”. Así las cosas, esta Sala tendrá por sustentado en debida forma el recurso y procederá al estudio del caso. De lo anterior se colige que el recurso fue instaurado por el agente del Ministerio Público en el término legal, contra providencia respecto de la cual procede este medio de impugnación. De la terminación del procedimiento. Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado. La potestad disciplinaria entendida, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “…como la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una

prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales...”4. Consecuentemente, es preciso destacar lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único): “…Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”. 4 Sentencia de constitucionalidad C-028 del 2006. Dicha norma resulta concordante con el Artículo 210 de la citada Ley, que dispone el archivo definitivo de la actuación disciplinaria, en cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma. Del caso concreto. La inconformidad del agente del Ministerio Público como apelante radica en que no aparece plenamente demostrado en el presente asunto que la omisión del funcionario encartado no existió y tampoco que dicho comportamiento omisivo no constituya falta disciplinaria, por ello depreca la

revocatoria de la decisión de primera instancia, para que se continúe con la investigación disciplinaria. De las pruebas obrantes en el plenario, en especial las documentales consistente en las copias de la noticia criminal No. 41001-6000-716-201402219 contra Jorge Alsamendi Ramírez Perdomo y Oswaldo Ruíz González, en la cual es víctima Astrid Carolina Paredes Escarpeta y otros por el delito de Estafa, se advierte que el referido fiscal en desarrollo de sus funciones en agosto 13 de 2014 a las 8:45 horas tuvo a su disposición a los dos capturados. A las 23:00 horas, dicho Fiscal suscribió con los aprehendidos acta de compromiso y dispuso su libertad, sin que se evidenciare en la carpeta “orden de libertad” escrita, que es exigible y es el documento legal e idóneo mediante el cual todo funcionario judicial soporta su decisión de liberar a un detenido. En efecto, el informe que el Fiscal Homólogo suscribió y que fue remitido con la queja, indica claramente la ocurrencia de esta falencia, pues relata que el investigado “no elaboró la correspondiente orden de libertad, motivando las fundamentaciones fácticas y jurídicas de dicha decisión”. Y justamente por esto, no se pudieron conocer los motivos de tales libertades, y tampoco existió a ese momento el documento oficial que legalizara y soportaba la misma, y que llevara a los demás funcionarios oficiales, abogados y comunidad en general a conocer lo resuelto. Esta Superioridad considera que el fiscal goza de la denominada “discrecionalidad reglada “con la cual cuenta con facultades para disponer la

libertad de un capturado en un control inicial antes de ser llevado a un Juez de Control de Garantías, pero precisamente, por tratarse de una decisión que no puede estar al arbitrio del fiscal de turno, la norma establece unos presupuestos para ello, y tal decisión debe soportarse por escrito, de manera breve, sucinta y clara, veamos: El artículo 302 del Código de Procedimiento Penal dispone: “Procedimiento en caso de flagrancia. Cuando sea una autoridad la que realice la captura deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia, ante la Fiscalía General de la Nación (…). Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario. De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal”. La sentencia C-591 de 2005, declaró la exequibilidad de este artículo en el entendido que el fiscal sólo puede examinar las condiciones objetivas para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. Dijo la Corte Constitucional: “Luego de haberse conducido a la persona ante la Fiscalía, ésta adelantará una doble valoración: examinará si el supuesto delito comporta o no detención preventiva y si la captura fue o no legalmente realizada. De tal suerte que si el comportamiento delictivo no conlleva imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva o la captura en flagrancia fue adelantada de forma ilegal, el fiscal procederá a dejar en libertad al

aprehendido, imponiéndole bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario. Ahora bien, una interpretación conforme de la expresión acusada con la Constitución conduce a afirmar que el fiscal únicamente puede examinar si se cumplen o no las condiciones objetivas de que trata el artículo 313 del C.P.P. para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, más no evaluar si se presentan o no los requisitos de que trata el artículo 308 de esa misma normatividad (…) De igual manera, de conformidad con el artículo 302 del C.P.P., una vez es llevado el aprehendido en flagrancia ante el fiscal, éste deberá examinar si dicha captura fue o no legal, y en caso de no serlo, deberá dejar en libertad a la persona, bajo palabra de comparecencia cuando sea requerido. Quiere ello decir que el fiscal deberá examinar si se presentaron o no, en el caso concreto, las condiciones legales de la flagrancia, descritas en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, y por supuesto si se cumplieron los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional. En tal sentido, la decisión sobre la legalidad de la aprehensión realizada en flagrancia queda exclusivamente a cargo del juez de control de garantías, en tanto que la Fiscalía adopta tan solo una determinación sobre la concesión de libertad en casos que no se cumplan los requisitos objetivos para decretar la detención preventiva o la captura en flagrancia sea ilegal”. Bajo estos argumentos, esta Superioridad ordenará se continúe con la actuación disciplinaria para que se alleguen los medios de convicción que permitan colegir si efectivamente conforme a lo denunciado, existió o no

comportamiento constitutivo de falta disciplinaria por parte del servidor judicial denunciado, pues la actuación disciplinaria, de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 del CDU, solo podrá ser terminada y archivada, cuando aparezca plenamente demostrado que: i) el hecho atribuido no existió, ii) la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, iii) el investigado no la cometió, iv) existe una causal de exclusión de responsabilidad, y, v) la actuación no podría iniciarse o proseguirse. Significa lo anterior, y por ello la decisión revocatoria que se adopta por esta Colegiatura, que hasta el momento procesal la irregularidad del Fiscal encartado consistió en que no se conoció inmediatamente el soporte de la libertad de los capturados y no se contó con orden escrita en la actuación penal, y así continuó esa situación irregular por varios días hasta agosto 20 de 2014, data en la que el mismo fiscal allegó dicho documento escrito, del que conocía su trascendencia y obligatoriedad, y el que debía elaborarse y suscribirse antes de materializar una libertad, por ser, se reitera por esta Corporación, su presupuesto y soporte. Para esta Superioridad, tal omisión del disciplinado está probada y causó traumatismo en la entidad, aunado a que la orden escrita proferida por autoridad competente es un presupuesto de legalidad y transparencia. Con sustento en lo hasta aquí dicho, esta Colegiatura revocará el auto proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Huila que fue objeto de apelación, para en su lugar disponer que se continúe con la actuación disciplinaria contra el funcionario Félix Eduardo Díaz Rojas en su

calidad de Fiscal 15 Seccional de Neiva. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el proveído de enero 19 de 2017, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Huila, mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la investigación disciplinaria en favor del funcionario Félix Eduardo Díaz Rojas, en su condición de Fiscal 15 Seccional de Neiva, para en lugar continuar con la actuación disciplinaria, de acuerdo a las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial