CSDJ - F41001110200020140076001ADJUNTA20141029120555-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., Veintidós de octubre de dos mil catorce Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto. 21 de octubre de 2014 Radicado. 410011102000201400760 - 01 Aprobado según Acta de Sala No. 089 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación del fallo de tutela proferido el 25 de septiembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1, mediante el cual declaró improcedente la acción de amparo instaurada por el Personero Municipal de Neiva a nombre de la señora Roselly Díaz Aldana, quien a su vez actúa en representación de su hijo JESÚS DAVID PERDOMO DÍAZ, contra la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional y otros. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Con ponencia de la Magistrada Floralba Poveda Villalba. Hechos. Fueron resumidos de la siguiente manera en la providencia de primera instancia: “Acude a la acción de amparo constitucional el Personero Municipal Encargado a solicitud de la señora ROSELLY DIAZ ALDANA, en representación de su hijo JESUS DAVID PERDOMO DIAZ, quien considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la educación, y a la

personalidad jurídica por haber sido retenido por quienes coordinan el reclutamiento en el distrito Militar 42 hasta las horas de la noche, momento en el cual le comunican que JESUS DAVID seria(sic) incorporado a las filas del ejército para prestar su servicio militar. Ello pese a que la señora Roselly con insistencia les avisó de la limitación cognitiva de su hijo que lo eximía de cumplir con la labor. Considera que existe clara vulneración, al debido proceso administrativo en cuanto a que las personas que padecen una discapacidad mental se encuentran exentas de prestar e servicio militar en cualquier momento”. Pretensión. Solicitó en consecuencia, se le protejan los derechos invocados, en consecuencia se ordene a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional –Novena Zona de ReclutamientoDistrito Militar 42 y al Batallón de Ingenieros Número 53 desacuartelar de inmediato al joven JESÚS DAVID PERDOMO DÍAZ, asegurándose que regrese sano y salvo a casa. Actuación procesal. Mediante auto calendado el 15 de septiembre de 2014, la Magistrada a cargo dispuso la admisión de la acción de amparo, notificar a las entidades accionadas y vincular al Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional, al tiempo que ordenó la práctica de unas pruebas (fls. 12 y 13). Respuesta de los accionados. Librados los respectivos oficios, intervino la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, Novena Zona, Distrito Militar No. 42, para informar que en las actuaciones realizadas en

“reclutamiento antes de la incorporación, es decir, hasta cuando es competencia del distrito militar, se encuentran reglamentadas por la ley 48 de 1993” y, en el presente caso, el trámite fue surtido en el Batallón de Ingenieros No. 53 “Cr. Manuel María Paz Delgado”, donde actualmente presta el servicio militar el accionante, por lo tanto es quien debe pronunciarse sobre del desacuartelamiento. Pero además, expuso que no se encuentra soporte alguno que evidencie causal de exención para prestar el servicio militar el actor. A su vez, el Batallón de Ingenieros No. 53 de Construcciones “Coronel Manuel María Paz Delgado”, respondió en el sentido que, al verificar los archivos al momento de la incorporación, su actitud física y mental no presentó ninguna anomalía según lo muestran los exámenes realizados por los galenos de la salud (anexó para el efecto dichos soportes). Aclaró que ese Comando ya ordenó que se le realicen nuevamente los exámenes médicos para determinar si existe alguna anomalía en el procedimiento de incorporación y “con base en los resultados solicitar el retiro definitivo de la institución”, por ende, ese Batallón, dice, informará “a la familia y al joven en mención cuando el comando general del ejército expida la respectiva orden administrativa de personal donde es retirado del servicio”, puesto que se le otorgó una licencia para permanecer en el seno de su hogar hasta que resuelva su situación. Sostuvo entonces, que con fecha 17 de septiembre de 2014 fue entregado a su señora madre y reconoce que “Es responsabilidad del distrito militar No. 42 de Neiva expedir la respectiva libreta militar para definirle la cituación(sic) militar al joven

JESUS DAVID PERDOMO DIAZ siguiendo los requerimientos de ley a que tenga lugar” (sic par lo transcrito). Decisión de primera instancia. Con sentencia del 2 de mayo de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, resolvió declarar improcedente la acción de tutela de autos, por la carencia actual de objeto, al tiempo que previno a la autoridad accionada para que una vez practicados los exámenes correspondientes al joven JESÚS DAVID PERDOMO DÍAZ y “en caso de determinar que efectivamente el referido padece de alguna discapacidad mental se hagan los trámites necesarios para definir su situación militar con el fin de que no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron lugar a la presente acción”. Decisión en comento proferida en razón a que al “momento de proferir este fallo se constata la ausencia de vulneración de los derechos presuntamente vulnerados, ya que tal como se desprende de la información suministrada en respuesta de la acción, por el representante del Batallón de Ingenieros No. 53, el señor WILINTONG BENITEZ SANCHEZ, ya ordenó la salida del acuartelado de forma provisional a espera de que se le practiquen los exámenes psicológicos con el fin de confirmar su condición de discapacitado, allegando copia de ello”. Entonces, teniendo en cuenta –dice el a-quola entidad accionada accedió parcialmente a las pretensiones de la señora madre del actor y allegó copia de la boleta de salida de personal de fecha 17 de septiembre de 2014, junto con la

entrega del soldado indicando el deber de asistir a DISMED Neiva para realizarle los exámenes de psicología, se ha iniciado así el proceso de desincorporación, por lo tanto, el objeto perseguido o con la acción ha desparecido. Impugnación. La decisión en comento fue notificada –comunicadaa los todos los interesados mediante comunicaciones del 26 de septiembre de este año, a lo cual procedió el Personero Municipal de Neiva a interponer “RECURSO DE IMPUGNACIÓN”, mediante memorial del 30 de ese mismo mes, sin aportar elementos de contradicción en ese memorial –fl. 64-, pero en oficio diferente del 10 de octubre de ese mes (extemporáneo), expuso las razones de su disentimiento frente a la decisión a quo. CONSIDERACIONES Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Legitimación por activa. Lo primero en esclarecer es que si bien el joven

PERDOMO DÍAZ es mayor de edad, entiéndase facultado para exigir por medios propios la protección a sus derechos fundamentales, que por su esencia de personalísimos le involucra directamente en la obligación de accionar por sí mismo, por ende podría discutirse la representación que en su nombre hizo su señora madre, no obstante ante la discusión actual, respecto de la verdadera capacidad mental del titular de los derechos sobreviene conveniente aceptar tal postulación Sin embargo, ante la actuación del Personero Municipal de Neiva como representante de la comunidad en general y habilitado para estos menesteres, ninguna discusión ha de darse en punto de la legitimación para actuar en esta acción de tutela en favor de quien se discute su verdadera aptitud para desempeñarse por medios propios. De la impugnación. Frente a este ítem en la estructura del proceso de tutela, no se referirá la Sala a los argumentos dados en el escrito presentado por la Personería el 10 de octubre de 2014 ante el Seccional, pues cuando la Ley fijó los tres días para impugnar, éstos le vencieron el día 6 de ese mes, como lo hizo constar la Secretaría de esa instancia –fl.72más aún cuando la misma Personería había interpuesto “RECURSO DE IMPUGNACIÓN” el 30 de septiembre hogaño, por lo tanto, ante lo perentorio de los términos legales que impiden la indefinición de estadios o fases procesales, se adopta la posición de asumir la impugnación, pero por la formalidad de que está revestida esta figura que habilita la segunda instancia, más no por la argumentación extemporánea que allegó el ente de control aludido.

Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela incoada por el Personero Municipal de Neiva a nombre de la señora Roselly Díaz Aldana, quien a su vez actúa en representación de su hijo JESÚS DAVID PERDOMO DÍAZ, contra la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional y otros. Señaló que el actor PERDOMO se encuentra en discapacidad por sufrir retardo mental moderado, sin embargo fue reclutado para el servicio militar pese a la insistencia de su señora madre ante las autoridades del Distrito Militar en ponerles de presente que no es apto para ello, incapacidad que le hace exento de prestar el servicio militar. Decisión del asunto. Se tiene que con la presentación de la tutela, se allegó copia de la historia clínica de la Unidad de Salud Mental Kauman Brief Intelligence Test (K-BIT) a nombre de JESÚS DAVID PERDOMO DÍAZ, donde se aprecia valoración del cociente intelectual: 48, esto es, en categoría muy bajo, solo que se aportó único folio de fecha 26 de noviembre de 2009. Ya en el trámite de esta acción, el Personero allegó copia de una decisión de tutela del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva -del 12 de febrero de 2008-, en la cual le amparó al joven PERDOMO DÍAZ el derecho a la salud ordenándole a CAPRECOM EPSS Huila que le suministre el medicamento METILFENIDATO. Así mismo se aportó copia de la epicrisis llevada en el Hospital Universitario de Neiva que da cuenta de un

trastorno perceptivo. También se allegó por parte del Batallón de Infantería No. 53 información con los respectivos soportes, en el siguiente sentido:

1. Formato de concentración e incorporación del joven JESÚS DAVID PERDOMO DÍAZ el 1° de abril de 2014, en el cual consta que no presentan alteraciones específicas en boca y los patrones de comportamiento son normales y, finalmente resulta apto, acta que es suscrita entre otros, por una psicóloga, un médico general y una odontóloga –fl. 43-.

2. Se tiene respuesta del Batallón de Ingenieros N. 53, en la que da cuenta que al soldado accionante se le han ordenado nuevos exámenes para determinar si existió anomalía en el procedimiento de incorporación y “con base en los resultados solicitar el retiro definitivo de la institución”.

3. Se dio el desacuartelamiento provisional mientras se determina medicamente su verdadera disponibilidad para prestar el servicio militar.

4. El mismo soldado PERDOMO suscribió el acta o constancia de buen trato previo al desacuartelamiento –fl. 24dado el 17 de septiembre de

2014.

5. Constancia de entrega a la señora madre del soldado PERDOMO del 17 de septiembre de este año, para que permanezca en el seno de la familia “mientras se realiza el proceso de desincorporación” –fl. 47-. Acta en la cual se consignó que queda notificada y deben “asistir al DISMED

NEIVA PARA REALIZAR EXAMENES DE PSICOLOGÍA”.

Bajo estos supuestos fácticos, se tiene una realidad respecto de la cual, la

jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que la cesación de la vulneración del derecho fundamental en el trámite de la acción de tutela exime al juez de dictar la orden de amparo correspondiente. Ello porque el fin de la acción es la protección efectiva de los derechos fundamentales, lo que significa que la desaparición del hecho vulneratorio genera la inocuidad de la orden de protección. Así, por ejemplo, en Sentencia T-630 de 2005, la Corte sostuvo que “si durante el trámite de la acción de tutela, la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales desaparece, la tutela pierde su razón de ser, pues bajo esas condiciones no existiría una orden que impartir ni un perjuicio que evitar.” Sobre el mismo particular, la Corte sostuvo en Sentencia SU-540 de 2007: “(…) si lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se satisface lo pedido en la tutela, siempre y cuando, se repite, suceda antes de proferirse el fallo, con lo cual “la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío”. Establecido que en el caso de la referencia el hecho motivo de la acción desapareció, pues el desacuartelamiento es una realidad, por lo menos mientras se establece la real condición de salud del soldado PERDOMO, habida cuenta que se encuentra en el seno de su familia, con la obligación de

acudir DISMED a la práctica de exámenes previa definición de su situación militar. Finalmente, aunque la jurisprudencia admite que, sin perjuicio del hecho superado, la Corte Constitucional puede pronunciarse sobre el caso en estudio para analizar la vulneración y prevenir futuras agresiones a derechos fundamentales, esta Sala no considera pertinente ningún pronunciamiento en esta ocasión, pues las mismas autoridades accionadas –ver folio 24vtoestán reconociendo que el Comando del Batallón “le informará a la familia y al joven en mención cuando el comando general del ejercito expida la respectiva orden administrativa de personal donde es retirado del servicio” (sic a lo transcrito), para a renglón seguido afirmar y reconocer como de las entidades militaresadministrativas la responsabilidad de “expedir la respectiva libreta militar para definirle la cituación(sic) militar al joven JESUS DAVID PERDOMO DÍAZ siguiendo los requerimientos de ley que tenga lugar”. En este sentido, la Sala observa que al momento de interponerse la acción de amparo aún se encontraba pendiente de definir la situación que se propuso como violatoria de derechos fundamentales, dada con la vinculación a la prestación del servicio militar del actor cuando se está alegando presunta limitación cognitiva que le impide cumplir con la labor castrense, pero antes de la resolución de esta acción tutelar que nos ocupa, el peticionario fue devuelto al seno de su hogar, que aunque en forma temporal, nada puede criticarse al respecto, en tanto es apenas obvio la necesidad de exámenes que determinen la realidad cognitivo del actor. Pero no es dable para esta instancia constitucional pronunciarse sobre una

eventual o futura transgresión de sus derechos cuando se establezca esa verdad médica, pues ha de acogerse la Sala a lo afirmado por la instancia accionada, en el sentido que fenecido ese proceso de desacuartelamiento se expedirá “la respectiva libreta militar para definirle la cituación(sic) militar al joven JESUS DAVID PERDOMO DÍAZ siguiendo los requerimientos de ley que tenga lugar”. Por ello, como la Sala no observa una manifiesta vulneración del derecho del tutelante por parte del organismo demandado, no estima necesario pronunciarse sobre la alegada transgresión de los derechos fundamentales en conflicto. Esta razón precedente obliga a revocar la prevención que hizo el Seccional de instancia, cuando en la resolutiva dispuso prevenir a la autoridad accionada para que una vez determinada la discapacidad mental se “hagan los trámites necesarios para definir la situación militar”, cuando la misma organización militar está reconociendo esa obligación una vez se termine el procedimiento de desacuartelamiento, innecesaria aprensión ante realidades fácticas demostradas que están garantizando a futuro ese resultado de definición de situación militar. Nada se observa que permita inferir un incumplimiento de lo afirmado por esa organización militar, más aún cuando no se tiene antecedente de indebida incorporación a la prestación del servicio militar al momento de ser evaluado para determinar si era o no apto para la función castrense, y por el contrario, se tiene acuciosidad de su parte en tomar las medidas preventivas mientras se establece la opción definitiva del retiro del servicio.

Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE MODIFICAR del fallo de tutela proferido el 25 de septiembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, en el siguiente sentido: PRIMERO CONFIRMAR La declaratoria la improcedencia por carencia actual de objeto por hecho superado, conforme lo motivado en esta providencia.

SEGUNDO: Revocar la prevención dada por el a-quo de acuerdo a lo demostrado y motivado en este proveído.

TERCERO. Previa notificación de lo decidido en esta instancia según las formalidades de Ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ

OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL

Bogotá D. C., Noviembre 24 de 2014

Magistrada Ponente: María Mercedes López Mora Acción de Tutela del Personero Municipal de Neiva contra la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional y otros.

Aprobado Según Acta de Sala 089 del 22 de octubre de 2014. Radicación N° 410011102000201400760 01 De manera comedida me permito exponer los motivos en los cuales sustento el Salvamento Parcial de Voto en el asunto de la referencia, toda vez que considero que se debió confirmar en su integridad el fallo de tutela de primera instancia, incluida la prevención contenida en el ordinal segundo de la parte resolutiva de dicha providencia, por cuanto al revocarla se queda sin fundamento jurídico los trámites posteriores al desacuartelamiento del menor Jesús David Perdomo Díaz, lo que podría conllevar a que se debe interponer un nueva tutela por un posible incumplimiento. De mis compañeros de Sala.

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

Elaboró: Adolfo Castillo A.

Revisó: Luis Ramón Silva G.

Jorge A. Rodríguez B.