CSDJ - F41001110200020140083601ADJUNTA20141211120400-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., tres (3) de diciembre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 410011102000201400836 01

Registro proyecto: 28 de noviembre de 2014

Aprobado según Acta N° 99 de 3 de diciembre de 2014

REFERENCIA: Tutela segunda instancia

ACCIONANTE: Claudia Cavanzo Barragán Superintendencia de Notariado y ACCIONADO: Registro y otro

PRIMERA Declara improcedente

INSTANCIA: DECISIÓN: Revoca y niega

I. ASUNTO Procede esta Sala a resolver la impugnación presentada por Claudia Cavanzo Barragán contra el fallo de primera instancia proferido el 31 de octubre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila1, el cual declaró “improcedente” la tutela promovida contra la Superintendencia de Notariado y Registro y el Ministerio de Justicia.

II. ANTECEDENTES El 20 de octubre de 2014 la señora Cavanzo Barragán interpuso una acción de tutela contra las autoridades mencionadas, por considerar que vulneran sus derechos fundamentales al mínimo vital, la vida digna, la seguridad social y la

1 Magistrada Ponente: Teresa Elena Muñoz de Castro. Tutela segunda instancia Radicado número: 410011102000201400836 01 igualdad, al declararla insubsistente en el cargo de Registradora de Instrumentos

Públicos en provisionalidad de la ciudad de Neiva. Según la demandante, desde el 10 de agosto de 2006 tomó posesión del cargo citado y lo desempeñó hasta el 3 de marzo del 2014, a raíz de que el Ministerio de Justicia y Derecho expidió el Decreto 251 de febrero 12 de 2014, mediante el cual la declaró insubsistente y nombró en propiedad al señor Jairo Sánchez Soler como “registrador principal de Neiva – Huila, código 0191 grado 19”. El anterior nombramiento se produjo luego de la realización de un concurso de méritos convocado por la Superintendencia de Notariado en el año 2013. Al respecto, la señora Cavanzo asegura que el Consejo Superior de la Carrera Registral adelantó la Convocatoria No. 1 de 2013 con el fin de seleccionar a registradores de instrumentos públicos, nombrarlos en propiedad y vincularlos a la carrera registral. Si bien indica que se inscribió a dicha convocatoria, a mediados del año 2013 fue excluida el proceso de selección “por haber obtenido un puntaje inferior a 35 puntos”, al parecer, en el examen de conocimientos. Así las cosas, mediante acuerdo 15 de 2013 se aprobó la lista definitiva de elegibles del concurso de méritos en cuestión, según la cual le correspondió al señor Sánchez Soler asumir el cargo que desempeñaba la demandante. Con todo, aquella sostiene que reviste la calidad de sujeto de especial protección, por cuanto es una “pre-pensionada”, es decir, dado que reúne los requisitos necesarios para disfrutar próximamente de su pensión de jubilación. De ahí que no

pudiera desvincularse del servicio público hasta tanto no estuviese incluida en la nómina de pensionados, que en su caso administra Colpensiones. Al respecto, manifiesta que ha cotizado 1529,71 semanas laborales, durante 31,87 años de trabajo. Así mismo, advierte que cuenta con 54 años de edad, y, por ende, estas circunstancias la ubican dentro de aquellos empleados con derecho a no ver interrumpidos sus ingresos por la separación de su cargo. 2 Tutela segunda instancia Radicado número: 410011102000201400836 01 Como fundamento jurídico de sus pretensiones, la demandante invoca su derecho a ser beneficiaria del “retén social” establecido en la ley para personas en su situación y citó diversas sentencias proferidas por la Corte Constitucional, según las cuales, las personas “pre-pensionadas” gozan de una estabilidad laboral reforzada que impide dar por terminada su relación laboral si con antelación no han sido incluidos en la correspondiente nómina del fondo administrador de pensiones. De otra parte, adujo que otros registradores de instrumentos públicos del país en circunstancias análogas fueron reintegrados a su cargo gracias a la intervención del juez de tutela. En este aspecto, aportó copia de la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 25 de agosto de 2014, en la cual estudió el caso de señor Víctor Manuel Serna, quien se desempeñaba en provisionalidad como registrador de instrumentos públicos de Quibdó, y fue destituido para nombrar en su reemplazo a un funcionario elegido mediante concurso de méritos. Según el Alto Tribunal, como aquel demandante se

encontraba próximo a disfrutar de su pensión de vejez, no podía separarse del cargo público hasta tanto no estuviese incluido en la nómina de su administradora de pensiones2. Por estos motivos, solicita la protección de sus derechos fundamentales y que, en consecuencia, se deje sin efectos la designación realizada por la Superintendencia de Notariado y Registro del señor Jairo Sánchez Soler como registrador principal de Neiva. De igual forma, depreca su reintegro inmediato a dicho cargo, hasta tanto “no sea reconocida [su] pensión de vejez y sea incluida en la nómina por parte de Colpensiones”. Por último, pide que se ordene el pago de “los emolumentos dejados de percibir desde el momento en que se…declaró insubsistente, según el Decreto 251 del 12 de febrero de 2014 proferido por el Ministerio de Justicia y del Derecho”. 2 Radicación No. 27001220800020140002702, M.P.: Jesús Vall de Ruten Ruiz. Obrante a folios 10 a 20 del cuaderno original. 3 Tutela segunda instancia Radicado número: 410011102000201400836 01

III. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 21 de octubre de 2014 la magistrada Teresa Elena Muñoz de Castro, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila, avocó el conocimiento de la tutela, ordenó darle traslado del escrito a las partes demandadas y negó las medidas provisionales solicitadas por la accionante, dado que para el momento no se contaba con suficientes elementos de juicio que le permitieran vislumbrar una actuación abiertamente irregular imputable a las

entidades acusadas3. El 28 de octubre de 2014 el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro contestó la tutela y solicitó declararla improcedente4. En primer lugar, advirtió que este conducto judicial no es el idóneo para debatir en torno a la legalidad de los actos administrativos producidos con ocasión del concurso de méritos para la selección de funcionarios de la carrera registral. Seguidamente aclaró que en ningún momento “designó” al señor Jairo Sánchez Soler como encargado de la Registraduría de Neiva, pues tal nombramiento se efectuó en audiencia pública y a petición de los distintos candidatos incluidos en la lista de elegibles, en audiencia pública celebrada el 18 de diciembre de 2013. En tercer lugar, sostuvo que el caso del antiguo registrador de Quibdó Víctor Manuel Serna, si bien contó con sentencia favorable en segunda instancia; la misma fue anulada luego por “el juez de conocimiento” a petición de la Superintendencia de Notariado y Registro, el Ministerio de Justicia y la Presidencia de la República; al comprobarse la existencia “de faltas visibles al debido proceso”. A continuación, efectuó diversas consideraciones en torno a la legitimidad de los concursos de méritos para la provisión de cargos público, a la luz del sistema constitucional colombiano. También indicó que la ley 1579 de 2012 “Por la cual se expide el estatuto de registro de instrumentos públicos y se dictan otras 3 Folios 34 a 36 del cuaderno original (C.O.) 4 Folios 68 a 47 C.O.

4 Tutela segunda instancia Radicado número: 410011102000201400836 01 disposiciones”, desarrolló las reglas aplicables a tal clase de proceso de selección, estableciendo que la regla en la materia es el nombramiento “en propiedad” de los registradores del país (Vid., artículo 75). Por otro lado, aclaró que el denominado “retén social” creado en virtud de la ley 790 de 2002 buscó garantizar cierta estabilidad social o medidas compensatorias a los funcionarios de la rama ejecutiva del poder público afectados por las “fusiones” y “supresiones de cargos” llevadas a cabo con ocasión del “Programa de Renovación de la Administración Pública”. De lo anterior colige que para la aplicación de dicho retén en un caso concreto, se requiere haber sido afectado por un retiro del servicio ocasionado por la implementación de uno de aquellos programas de renovación “lo cual dista mucho de la remoción necesaria de un funcionario público interino o provisional, ante la convocatoria y consecuente provisión del cargo en propiedad”. En otras palabras, según la entidad demandada, los principios que componen el llamado retén social no son aplicables a situaciones como aquella por la cual atraviesa la señora Cavanzo Barragán, en la medida en que su estabilidad laboral como funcionaria interina estaba justamente condicionada a la selección por concurso de méritos de su reemplazo. Adicionalmente, destacó que la Corte Constitucional rechazó la posibilidad de extender las garantías propias del “retén social” a los servidores públicos nombrados en provisionalidad que estén próximos a pensionarse por vejez.

Así lo determinó en la sentencia C-640 de 2012 a propósito de las objeciones por inconstitucionalidad planteadas por el gobierno nacional frente al proyecto de ley N° 54 de 2010 Senado - 170 de 2010 Cámara, “por la cual se implementa el retén social, que garantiza la estabilidad laboral a grupos vulnerables y se dictan otras disposiciones” y se adicionaba un artículo a la ley 909 de 2004 en esta materia. En tal oportunidad, la Corte señaló que la garantía de estabilidad laboral de los funcionarios interinos es precaria o inferior a la característica de aquellos nombrados en propiedad por concurso de méritos. En consecuencia, declaró contrario al criterio del mérito dispuesto por la Constitución como el prevalente en 5 Tutela segunda instancia Radicado número: 410011102000201400836 01 materia de provisión de cargos públicos, la prohibición de retirar a los empleados provisionales cercanos a cumplir con los requisitos de jubilación. En el caso de la señora Cavanzo Barragán, sus pretensiones se dirigen a obtener su reintegro en el ejercicio del cargo de registradora, desconociendo que en su calidad de funcionaria interina su estabilidad laboral se protegía hasta tanto se escogiera mediante concurso de méritos al encargado en propiedad de esa vacante. Con todo, el representante de la Superintendencia resaltó que la accionante, al igual que todos los ciudadanos interesados, pudo postularse como registradora de instrumentos públicos, posibilidad que no se concretó por circunstancias ajenas a tal entidad. Para finalizar, invocó providencias emitidas por el Consejo de Estado, en las

cuales acogió la anterior hermenéutica y descartó el mérito de dos acciones de tutelas, que al igual que en sub lite, buscaban el reintegro de funcionarios interinos retirados del servicio a causa del nombramiento de sus reemplazos en propiedad5. Según aquella alta corporación, “la estabilidad laboral reforzada para…personas… a punto de pensionarse, solo se extiende excepcionalmente a los casos de liquidación forzosa administrativa”, regulados por la ley 790 de 2002. Por consiguiente, no aplica cuando el despido se debe al nombramiento en propiedad de individuos que participaron en un concurso de méritos. El 29 de octubre de 2014, el Ministerio de Justicia y Derecho contestó la demanda y solicitó negar la protección constitucional6. En este sentido, partió por indicar que la competencia para la convocatoria e implementación del concurso registral radica exclusivamente en el Consejo Superior de la Carrera Registral, entidad autónoma del Ministerio, cuya defensa judicial le corresponde adelantarla a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia vinculada, de acuerdo con la Resolución No. 001 del 19 de febrero de 2013. Por otra parte, invocó la naturaleza subsidiaria y la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo de control de actos administrativos. Al respecto, 5 Sentencia del 4 de mayo de 2011, radicación 2000123310002011003701 y sentencia del 15 de abril de 2010, radicación 25000231500020100027801. 6 Folios 79 a 93 C.O. 6 Tutela segunda instancia Radicado número: 410011102000201400836 01

citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que confirma esta tesis y resalta la existencia de mecanismos judiciales ordinarios para oponerse a las diferentes actuaciones realizadas con ocasión de un concurso de méritos. Más adelante, mencionó el criterio jurídico exhibido por la Corte Constitucional en la sentencia T-1035 de 2012 a propósito de la demanda instaurada por un notario interino con el fin de revocar el nombramiento en propiedad de su reemplazo. En tal decisión, aquella colegiatura reconoció que la “desvinculación” del accionante “es una consecuencia necesaria del trabajador en interinidad, pues su estabilidad laboral es relativa, lo cual implica que puede ser desvinculado cuando el cargo que ocupa se provea a una persona que ha ganado un concurso público de méritos”. Con respecto a la alegada violación del derecho al mínimo vital de la señora Cavanzo Barragán, el Ministerio recordó que la jurisprudencia constitucional exige para su declaratoria la acreditación de las circunstancias específicas por las cuales atraviesa el demandante, de manera que el juez de tutela cuente con los elementos de juicio necesarios para valorar su potencial situación de vulnerabilidad económica (cita en este punto, entre otras, la sentencia T-865 de 2009). No obstante, en el presente caso la accionante se limitó a argumentar de manera genérica que su separación del cargo le afectaría su mínimo vital “pero no demuestra la existencia de un perjuicio irremediable con su eventual retiro”, es decir, “no manifestó cuáles sería esos aspectos que resultarían vulnerados en cuanto a sus condiciones socio económicas”.

También descartó la configuración de una lesión a la igualdad de la demandante, dado que disfrutó de las mismas garantías de todos los concursantes para acceder a la plaza laboral objeto de controversia. Por último, advirtió que las pretensiones de la accionante chocan con los derechos adquiridos por aquellos ciudadanos que resultaron incluidos en la lista de elegibles para fungir como registradores de instrumentos públicos, colisión que según la Corte Constitucional debe resolverse a favor de estos últimos, según lo expresado en la sentencia T-1035 de 2012. 7 Tutela segunda instancia Radicado número: 410011102000201400836 01 Como anotación final, el Ministerio de Justicia informó que la sentencia citada por la señora Cavanzo Barragán como precedente aplicable en su situación (aquella proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia a favor del ex registrador de Quibdó), fue anulada por cuanto en su trámite “no se integró el contradictorio necesario”, motivo que impide invocarla como “jurisprudencia para el caso en cuestión”.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 31 de octubre 2014, el a quo declaró improcedente la acción interpuesta por la

señora Claudia Cavanzo Barragán7. Dado que la demandante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho para formular sus objeciones en contra del decreto que la declaró insubsistente en el cargo, la intervención del juez constitucional carece de asidero y debe ceder a favor del juez natural en estos eventos. Así mismo, la falta de certeza sobre la situación económica actual de la

accionante, también impide declarar la configuración de un perjuicio irremediable que torne procedente de forma transitoria el amparo constitucional.

V. LA IMPUGNACIÓN El 12 de noviembre de 2014 la demandante impugnó la sentencia de primera instancia8. Al respecto, insistió en que le asiste el derecho a disfrutar de las garantías de estabilidad reforzada como funcionaria próxima a pensionarse, dispuestas en la ley 790 de 2002.

También reiteró que su retiro del cargo público le impide contar con los ingresos salariales necesarios para disfrutar de una vida en condiciones de dignidad. 7 Folios 87 a 103 C.O. 8 Folios 143 a 146 C.O. 8 Tutela segunda instancia Radicado número: 410011102000201400836 01 Por último, rechazó la alusión del a quo a los mecanismos judiciales de controversia disponibles en la vía contenciosa administrativa, dado que su duración promedio en las dos instancias no es menor a 10 años.

VI. CONSIDERACIONES Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 y 116 de la Constitución Política, en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, y en el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer de la segunda instancia de los fallos que resuelven acciones de tutela, proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

De manera preliminar, esta Sala debe manifestar que la falta de idoneidad en la práctica de la acción o mecanismo de control de nulidad y restablecimiento, para

evaluar la eventual violación a los derechos fundamentales de la accionante por motivo de su retiro del cargo de registradora de instrumentos públicos, torna procedente esta vía judicial. Así lo ha establecido el máximo intérprete de la Constitución Política en reiteradas ocasiones. Entre ellas, en la sentencia T-326 de 2014 la Corte Constitucional determinó que la controversia suscitada alrededor del posible despido injusto de un funcionario interino por el nombramiento en propiedad de su reemplazo (elegido mediante concurso de méritos) es una situación susceptible de evaluarse en sede de tutela, dada la afectación evidente que el retiro injustificado de un cargo público genera en derechos como el mínimo vital y la vida digna del afectado. En dicha providencia se dijo al respecto lo siguiente: “[L]la jurisprudencia constitucional ha entendido que por regla general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 9 Tutela segunda instancia Radicado número: 410011102000201400836 01 ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela. 7.3. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos

eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados. […] En consecuencia, estima esta Sala que el presente caso debe examinarse en perspectiva del amparo definitivo de los derechos, pues se pretende evitar la solución de continuidad entre el retiro del servicio de la accionante y su inclusión en la nómina de pensionados, lo que materialmente no podría lograrse en un proceso contencioso administrativo, teniendo en cuenta la duración del mismo. Sobre este aspecto señaló la Sala Novena de Revisión: “Esa tesis se fundamenta en las siguientes premisas: el reconocimiento de un derecho pensional, de acuerdo con lo establecido por esta Corporación9, debe darse en el término de 4 meses, y la inclusión en nómina de pensionados del interesado, en un término de 2 meses adicionales; de otra parte, según jurisprudencia constante de este Tribunal, la suspensión extendida en el pago de salarios, por más de dos meses, permite presumir la afectación al mínimo vital (SU-955 de 2000). En ese marco, para que el mecanismo judicial sea efectivo, debería asegurar una respuesta en el término de 2 a 3 meses o, en cualquier caso, en un término inferior a 6 meses. “No hace falta recurrir a estadísticas relacionadas con el nivel de congestionamiento o la duración en promedio de un proceso judicial para asumir que difícilmente la respuesta al problema jurídico podría producirse en menos de 6 meses, pues esa situación puede considerarse un hecho notorio. Por lo tanto, en este escenario constitucional y, específicamente, si el propósito de la acción es evitar la solución de continuidad entre el pago

de salarios y el pago de pensiones, los mecanismos judiciales alternativos (plausiblemente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho) carecen de efectividad suficiente para la protección de los derechos fundamentales amenazados”10. […] 7.5. Por lo anterior, la tutela resulta procedente pues los derechos fundamentales de la señora Ana Isabel Velásquez Arias requieren de una protección inmediata que no puede ser proporcionada a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que es un hecho notorio la prolongada duración de este tipo de procesos. En consecuencia, la señora Ana Isabel no cuenta con un mecanismo de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, que provea una protección eficaz, diferente a la acción de tutela” (énfasis de la Sala). 9 Cfr. SU-975 de 2003 (cita original). 10 Sentencia T-729 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). 10 Tutela segunda instancia Radicado número: 410011102000201400836 01 Por estos motivos, la acción de tutela interpuesta por la señora Cavanzo Barragán no sólo resulta procedente, sino que además, se abordará como remedio definitivo para estudiar las pretensiones de la parte accionante. Ahora bien, en el asunto bajo examen se observa que la argumentación de la accionante se funda en una comprensión incorrecta sobre los alcances de la garantía de estabilidad de laboral prevista para los funcionaros públicos nombrados provisionalmente o en interinidad. Al respecto, su demanda propone la tesis según la cual, dada su calidad de “pre pensionada” no es legítimo desvincularla del cargo hasta tanto no se haya incluido

en la nómina de pensionados de Colpensiones. Es decir, según la accionante, por su edad y tiempo de cotización a la seguridad social, es titular de las garantías propias del llamado “retén social”. Sin embargo, es preciso aclarar que a la fecha el retén social solo aplica para eventos de restructuración de entidades administrativas adscritas a la rama ejecutiva del poder público, tal y como lo estableció la ley 790 de 2002. De tal forma se infiere de lo previsto por los artículos 1º y 2º de dicho cuerpo normativo: Artículo 1º. Objeto. La presente ley tiene por objeto renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los Fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la C.N. y desarrollados en la Ley 489 de 1998. Artículo 2º. Fusión de entidades u organismos nacionales. El Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, podrá disponer la fusión de entidades u organismos administrativos del orden nacional, con objetos afines, creados, organizados o autorizados por la ley, cuando se presente al menos una de las siguientes causales […]” (Subraya de la Sala). De lo anterior se colige la imposibilidad de trasladar de manera automática las previsiones de esta legislación al caso puntual de la señora Cavanzo Barragán.

11 Tutela segunda instancia Radicado número: 410011102000201400836 01 Adicionalmente, se tiene que en materia de cargos públicos sometidos al régimen de carrera, se ha considerado inconstitucional extender las garantías del retén social anteriormente mencionado a los demás ámbitos de la función pública, en especial, a aquellos en los cuales el retiro del servicio del funcionario interino se produzca como consecuencia de la selección de su reemplazo a través de concurso de méritos. En efecto, a raíz de las objeciones presidenciales formuladas en torno al proyecto de ley mediante el cual se intentó extender el “retén social” la ley 790 de 2002 al sistema de carrera administrativa, la Corte Constitucional estableció que ello implicaba la creación de privilegios a favor de los funcionarios en provisionalidad, que no se compadecían con la estabilidad precaria característica de esta modalidad de vinculación laboral. Así, en la sentencia C-640 de 2012 ese Alto Tribunal declaró inexequible la siguiente propuesta de modificación parcial a la ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”: “PROYECTO DE LEY NUMERO 54 de 2010 SENADO, 170 DE 2010 CÁMARA, por la cual se implementa el Retén Social, que garantiza la estabilidad laboral a grupos vulnerables y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia DECRETA: Artículo 1°. Adiciónese el siguiente artículo 52A a la Ley 909 de 2004.

Retén Social. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren nombrados en provisionalidad dentro de las

entidades u organismos a los cuales se les aplica el sistema de carrera general o los sistemas específicos y especiales, no podrán ser separados de su cargo, salvo por las causales contenidas en la respectiva ley de carrera, si cumplen alguna de las siguientes condiciones: a) Ser Madre o Padre cabeza de familia sin alternativa económica. b) Estar en condición de cualquier tipo de discapacidad. c) Sufrir enfermedad que implique tratamiento continuo o de tipo terminal, mantendrán su vinculación laboral hasta la culminación del tratamiento respectivo o la muerte. d) Estar próximo a pensionarse, esto es que le falten tres años o menos para acceder al derecho a la pensión. 12 Tutela segunda instancia Radicado número: 410011102000201400836 01 e) Encontrarse laborando en zonas de difícil acceso y/o en situación crítica de inseguridad […]” (los apartes subrayados fueron los objeto de control constitucional). Según la Corte, este proyecto de ley atentaba contra el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública y le atribuía, sin fundamento jurídico, una especie de derecho adquirido a permanecer en el cargo a quienes fueron designados con el único fin de ocuparlo temporalmente y hasta que se efectuara la selección por criterio de méritos, de los ciudadanos llamados a trabajar en nombre del Estado. Por su pertinencia para la resolución del problema jurídico sub judice, a continuación se trascriben los apartes más relevantes de esta sentencia de constitucionalidad: “[L]a Sala debe reiterar que los nombramientos en provisionalidad, así sea por un periodo largo de tiempo, no pueden generar expectativas de estabilidad laboral, puesto que de acuerdo con su naturaleza, son

nombramientos transitorios, circunstancia que es conocida por quien es nombrado en esas condiciones desde el inicio de su vinculación, sin que sea válido posteriormente aducir por ello la vulneración de algún derecho. Sin embargo, en relación con las madres y padres cabeza de familia, las personas que estén próximas a pensionarse (a las que les faltan tres años o menos para cumplir los requisitos), y las personas en situación de discapacidad,11 nombrados provisionalmente en cargos de carrera administrativa cuya vacancia es definitiva, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que tienen derecho a recibir un tratamiento preferencial. Este, consiste en prever mecanismos para garantizar que los servidores públicos en las condiciones antedichas, sean los últimos en ser desvinculados cuando existan otros cargos de igual naturaleza del que ocupan vacantes. En cualquiera de las condiciones descritas no se otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, pero su condición de debilidad manifiesta hace que la administración deba otorgarles un trato especial.12 No es posible entonces, por la sola circunstancia de haber desempeñado en provisionalidad un cargo de carrera administrativa, crear un privilegio 11 Sentencia SU-446 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. SV. Jorge Iván Palacio Palacio; SPV. Humberto Antonio Sierra Porto; AV. Luís Ernesto Vargas Silva). 12 Así lo señaló la Corte en la Sentencia SU-446 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. SV. Jorge Iván Palacio Palacio; SPV. Humberto Antonio Sierra Porto; AV. Luís Ernesto Vargas Silva), al pronunciarse sobre

el alcance del registro de elegibles que profirió la Fiscalía General de la Nación para las seis convocatorias que la entidad abrió en el año 2007 respecto de los funcionarios nombrados en provisionalidad que consideraban que tenían derecho a permanecer en sus cargos porque tenían una condición especial que obligaba a que se les brindase un trato preferente, por ejemplo, porque se hallaban en situación de discapacidad. 13 Tutela segunda instancia Radicado número: 410011102000201400836 01 que le permite a los empleados públicos nombrados en provisionalidad permanecer en sus empleos de manera indefinida, disfrutando de las prerrogativas de los funcionarios de carrera que no le son reconocidas a otros empleados y ciudadanos que aspiran a vincularse con la administración pública. Mientras éstos deben someterse a un proceso de selección público y abierto, aquellos gozan indefinidamente de estabilidad en el cargo sustraídos de la obligación de demostrar su mérito. Así, entiende la Corte que se vulnera la Constitución cuando, sin justificación razonable, se establece un privilegio a favor de ciertas personas consistente en eximirlas del cumplimiento de requisitos que le son exigidos a otros, por la sola circunstancia