CSDJ - F41001110200020140086801ADJUNTA20150202101014-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., enero veintiocho de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 410011102000201400868 01 Aprobado en Sala No. 004 de la misma fecha Accionante: JORGE EDUARDO RUBIO TOVAR Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONALAsunto: IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada, contra la providencia de primera instancia proferida el 13 de noviembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1, en el amparo constitucional de la referencia. 1 Proferida por los Magistrados TERESA ELENA MUÑOZ DE CASTRO (Ponente) y FLORALBA

POVEDA VILLALBA.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: JORGE EDUARDO RUBIO TOVAR, por intermedio de apoderado judicial, acudió en acción de tutela (fls 1 a 9) buscando la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad reforzada del discapacitado, igualdad, mínimo vital y móvil, a la seguridad social y, a la salud en conexidad con la vida, presuntamente vulnerados por la demandada, según los hechos

narrados, que se consignan a continuación. En su condición de Patrullero de la Policía Nacional, por parte de Medicina Laboral se le determinaron como afecciones prominencia en el quinto dedo de la mano derecha, con leve limitación para la flexión de 15 grados y, lumbalgia mecánica, las cuales fueron adquiridas en uso del servicio, motivo por el cual en atención a las recomendaciones médicas, fue reubicado en el armerillo de la estación de la Policía Metropolitana de Neiva desde el 23 de octubre de 2013. Con fundamento en lo indicado, solicitó valoración por Medicina Laboral y por ello, mediante Junta Médico Laboral No. 3177 del 21 de octubre de 2013 se determinó una incapacidad permanente parcial y apto, por causa del servicio y con un porcentaje de discapacidad del 16.28%. Solicitada la revisión por parte del Tribunal Médico Laboral, a través de decisión No. 7283 del 8 de agosto de 2014 modificó la decisión recurrida, de manera más gravosa al indicar la no reubicación laboral, lo que no está conforme con la realidad fáctica y jurídica, por cuanto en la actualidad y desde hace más de 8 meses se encuentra desempeñando funciones de control diario de armamento, con excelente desarrollo del servicio y sin afectarse su salud. Mediante comunicación No. 0FI14-70095 del 7 de octubre de 2014 el Tribunal Médico Laboral y de Policía respondió una solicitud que elevó, en el sentido de mantener irrevocable el acto administrativo mencionado. A través de Resolución No. 04419 del 24 de octubre de 2014, la Policía

Nacional resolvió retirarlo del servicio activo, por disminución de la capacidad psicofísica y, debido a su condición médica, no tiene oportunidad de ubicarse laboralmente fuera de la institución a la cual pertenece, y los ingresos recibidos de las labores que realizaba, son su único sustento y el de su familia conformada por su esposa y dos menores de edad. Con fundamento en lo señalado, pidió el amparo de los derechos fundamentales alegados, y, en consecuencia, dejar sin efectos las Resolución No. 04419 del 24 de octubre de 2014, expedida por la Dirección General de la Policía Nacional, mediante la cual se resolvió retirarlo del servicio activo. De la misma manera, pidió que se ordene a las demandadas que dentro de las 48 horas siguientes, disponga su reubicación, o que se formalice mediante acto administrativo su permanencia en la oficina para la cual se encontraba prestando sus servicios.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las demandadas Mediante auto del 30 de octubre de 2014 el (fl 23) A quo resolvió (i) tramitar la acción de tutela; (ii) solicitar al Tribunal Superior de Neiva, remita copia íntegra de la acción de tutela promovida por el actor contra el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, radicada con el No. 41001221400020140031800; (iii) notificar dicho proveído al actor y a las accionadas y vinculadas y, (iv) concedió el término de dos días a partir del recibo del correspondiente oficio a las demandadas y vinculadas para que se

pronuncien sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo constitucional. En cumplimiento de lo ordenado, se profirieron los oficios dirigidos al Ministerio de Defensa Nacional, al Director General de la Policía Nacional, a la Defensoría del Pueblo, al actor y a su apoderado judicial, así como al Tribunal Superior de Neiva (fls 24 a 29). 2.3. Intervención de las demandadas, de los vinculados y prueba practicada El Tribunal Superior de Neiva, por intermedio de la Secretaría de la Sala Civil, Familia – Laboral-, remitió copia del escrito de tutela promovido el 17 de octubre de 2014 por Jorge Eduardo Rubio Tovar, contra el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, así como del fallo emitido en primera instancia (fls 31 a 70). La Policía Nacional, a través de la Secretaría General (fls 71 a 83) pidió denegar las pretensiones del amparo constitucional, luego de sostener que el accionante cuenta con la posibilidad de acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, acompañada de la solicitud de suspensión provisional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 ibídem, para controvertir el acto administrativo de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, dentro de los 4 meses siguientes a la comunicación, notificación o publicación del mismo, sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable. Agregó que verificado el sistema jurídico de la Policía Nacional (SIJUR), el Patrullero

Rubio Tovar, no tiene registrada demanda contenciosa administrativa contra la Policía Nacional con ocasión de su retiro del servicio activo, ni tampoco ha solicitado diligencia de conciliación prejudicial para agotar el requisito de procedibilidad de la acción contencioso administrativa. Finalmente, expuso que luego de la decisión del Tribunal Médico Laboral, al Director General de la Policía Nacional no le quedó camino distinto que ejecutar dicho acto administrativo y materializar la causal de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, lo que genera inexistencia de vulneración alguna de los derechos fundamentales alegados por el actor.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, las siguientes: Copia de la Resolución No. 04419 del 24 de octubre de 2014, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional resolvió retirar del servicio activo al actor (fls 12 y 13).

Copia del Registro Civil de Matrimonio del actor, con la señora Diana Marcela Pérez Almonacid (fl 14). Copia del Acta de Declaración Extraproceso del actor (fl 17). Copia del expediente de tutela a la que acudió el accionante contra el Tribunal Médico Laboral y de Policía, radicada el 17 de octubre de 2014, de la cual conoció en primera instancia el Tribunal Superior de Neiva (fls 32 a 70). Copia del Acta del Tribunal Médico Laboral del 08 de agosto de 2014 (fls 159 a 163).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 13 de noviembre de 2014 (fls 181 a 190) el A quo

declaró improcedente la acción de tutela respecto de la solicitud de reintegro laboral, luego de sostener que el caso concreto se centra en un hecho posterior al estudiado por el Tribunal Superior de Neiva, relacionado con la solicitud de amparo incoado por el mismo actor contra lo decidido por el Tribunal de Revisión Militar y de Policía, lo que restringe en esta oportunidad el análisis sobre dicho acto administrativo, que puede debatirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, motivo por el cual frente al mismo, el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para hacer valer los derechos fundamentales invocados, lo que a su vez, la solicitud de protección constitucional que busca dejar sin efectos el acto administrativo de retiro del servicio activo y proceder a su reintegro, se torna improcedente. Se accedió al amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida, por cuanto las afecciones que padece el actor, consistentes en “lumbago con ciática y su tratamiento con winadeina y codeína fostato que maneja actualmente”, según el Tribunal Médico Laboral ocurrió en servicio, por causa y con ocasión del mismo y por esa razón, luego de la desvinculación laboral persiste la obligación de la Policía Nacional de prestarle los servicios médicos requeridos, hasta tanto se restablezca o estabilice su salud.

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales, la accionante por intermedio de su apoderado judicial impugnó el fallo de tutela buscando sea revocado en lo relacionado con el reintegro laboral pedido (fl 164), con fundamento en que se trata de un ciudadano desamparado, que no cuenta con la capacidad laboral de una

persona del corriente, además, de resaltar que el trabajo como Patrullero de la Policía Nacional constituía su único sustento y el de su familia. Finalizó enfatizando en que si bien la demandada se pronunció mediante dos actos administrativos, los cuales pueden ser objeto de control de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de todas maneras se requiere de una medida provisional para salvaguardar sus derechos fundamentales. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala establecer, si resultaron vulnerados los derechos fundamentales alegados por el apoderado del actor, como consecuencia de haberse proferido por el Director General de la Policía Nacional, acto administrativo que ejecutó la decisión del Tribunal Médico Laboral que decidió su no aptitud para el servicio por pérdida de la capacidad laboral, sin reubicación. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala entrará a estudiar a la luz de la jurisprudencia constitucional, los argumentos objeto del disenso, consignados en la impugnación del fallo tutela de primera instancia, que se traducen, en si es o no procedente la acción de tutela para cuestionar los actos administrativos, emitidos, en su orden, por el Tribunal Médico de

Revisión Militar y de Policía, particularmente, su ejecución que llevó a la desvinculación del servicio activo de la Policía Nacional al actor. Para tal cometido, esta Colegiatura, primero, verificará la existencia o no de temeridad, habida cuenta que de la respuesta a la acción de tutela por parte de la Policía Nacional, se advirtió sobre la radicación por parte del accionante de otra solicitud de amparo constitucional, relacionada con los hechos que fundamentan la acción de tutela que ocupa la atención de esta Sala; en segundo lugar, se pronunciará en concreto sobre la acreditación o no de los requisitos generales de procedibilidad del amparo deprecado, particularmente en lo atinente a la subsidiariedad y, finalmente, sólo de superar el test de procedibilidad se entrará a examinar el fondo del asunto. 3.- En el caso concreto no se configura temeridad por cuanto el accionante dirigió la primera acción de tutela contra el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y, la segunda, contra la Dirección General de la Policía Nacional En la respuesta a la prueba practicada por el Despacho Judicial de Instancia, la Secretaría de la Sala Civil –Familia – Laboraldel Tribunal Superior de Neiva (fls 31 a 70), allegó el expediente de la solicitud de amparo constitucional solicitado por el accionante, contra el Tribunal de Revisión Militar y de Policía, radicada el 17 de octubre de 2014. En efecto, en esa oportunidad el actor pidió la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada del discapacitado,

igualdad, mínimo vital, a la seguridad, a la salud en conexidad con la vida, vulnerados a su juicio, por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y, en consecuencia solicitó se ordenara que dentro de las 48 horas siguientes fuera modificada el Acta No. 7283 del 8 de agosto de 2014 en el sentido de calificar la capacidad laboral como apto y sugiriendo reubicación laboral en donde se encontraba controlando el armamento diario en el armerillo del Comando de Policía de Neiva. Como sustento fáctico esgrimió idénticos fundamentos del amparo constitucional cuya impugnación del fallo de primera instancia debe definir esta Sala, en donde la pretensión se dirige a la protección de similares derechos fundamentales, y en consecuencia se deje sin efectos la Resolución No. 04419 del 24 de octubre de 2014, expedida por el Director General de la Policía Nacional, a través de la cual se resolvió retirarlo del servicio activo por pérdida de la capacidad laboral, así como solicitó igualmente se dispusiera su reubicación laboral en donde se encontraba prestando sus servicios. En ese orden de ideas, en estricto sentido no se presenta la triidentidad de sujeto, objeto y causa2, al tratarse del mismo demandante, similares hechos, y distinto demandado (en la primera tutela se demandó al Tribunal de Revisión Militar y de Policía y, en la segunda a la Dirección General de la Policía Nacional), aunque lo pretendido en una y otra solicitud de protección constitucional tienda hacia la misma finalidad, cual es hacer efectivo de nuevo su vinculación laboral, previo a dejar sin efectos los actos

administrativos que, en su orden, lo declaró no apto para el servicio por pérdida de capacidad laboral y, ejecutó lo decidido. A pesar de lo señalado, literalmente no puede predicarse la existencia de actuación temeraria, en los términos de lo regulado en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 con el alcance que se ha dado la Corte Constitucional, se insiste, por la disimilitud de demandado en una y en otra solicitud amparo constitucional. Además, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, debe constatarse no solo la existencia de la identidad de partes, causa petendi y objeto3, sino desvirtuarse la presunción de buena fe del accionante (art. 83 C.P.), lo que no ha ocurrido en el asunto examinado. También precisa la Sala que, tanto la situación fáctica y jurídica que rodea la primera y la segunda acción de tutela comparte elementos inescindibles, 2 Corte Constitucional, sentencia T-801 de 2014. 3 Al respecto, en la sentencia T-801 de 2014, la Corte Constitucional señaló: “Pero para que se configure la infracción y las sanciones a que hay lugar según el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, no basta con constatar una “triple identidad” (partes, causa petendi y objeto) entre dos acciones de tutela. Esto ciertamente se requiere, pero además debe desvirtuarse la presunción de buena fe del actor (CP art. 83). Si lo último no ocurre, pero se da la triple identidad, lo procedente es sin embargo, estarse a lo resuelto en la decisión anterior sobre la

tutela, pues entonces se está en presencia de un caso amparado por la cosa juzgada”. como se ampliará en el siguiente apartado, motivo por el cual, en caso de abordarse de fondo el asunto, esta Sala como juez constitucional está limitada para efectuar un examen detallado del Acta emitida por el Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar, decisión contra la que se dirigió la primera acción de tutela, que fue decidida el 30 de octubre de 2014 por la Sala CivilFamilia – Laboraldel Tribunal Superior de Neiva en el sentido de negarla por improcedente, por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en razón a que el accionante no utilizó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicho acto administrativo, pudiendo pedir la suspensión provisional del mismo. 4.- En el asunto examinado, resulta improcedente la acción de tutela por falta de acreditación del principio de subsidiariedad Como se expuso en el apartado inmediatamente anterior, tanto la primera, como la segunda acción de tutela comprenden elementos inescindibles, que no pueden pasar desapercibidos por esta Sala, relacionados, de un lado, con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, particularmente con la subsidiariedad o agotamiento de los otros medios de defensa judicial al alcance del actor y, del otro, de eventualmente abordarse el fondo del asunto, no podría examinarse el primer acto administrativo expedido por el Tribunal Médico Laboral y de Policía, de manera aislada del segundo, consistente en la decisión de la Dirección General de la Policía Nacional de retirar del servicio activo en calidad de Patrullero al actor.

De la misma manera, si la solicitud de amparo constitucional supera los requisitos formales de procedibilidad, necesariamente habría que determinar, los efectos producidos por la decisión emitida el 30 de octubre de 2014 por el Tribunal Superior de Neiva que se refirió a la improcedencia de la acción de tutela incoada contra el acto administrativo que declaró no apto al actor para el servicio activo, que luego fue ejecutado por el Director General de la Policía Nacional al retirarlo del servicio. En efecto, mediante Acta del 08 de agosto de 2014, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía (fls 44 a 48), analizó los antecedentes de lesiones, afecciones, secuelas, indicando trauma en el quinto dedo de la mano derecha, que deja como secuela deformidad en la falange distal con limitación para la flexión completa, así como discopatía degenerativa L4 – L5L5-S1 con secuela de dolor lumbar crónico sin radiculopatía, clasificando las lesiones como no apto para actividad policial, sin sugerencia de reubicación, al presentar disminución de la capacidad laboral del 19.48%. Con base en dicho acto administrativo, mediante Resolución No. 04419 del 24 de octubre de 2014, el Director General de la Policía Nacional resolvió retirarlo del servicio activo como Patrullero, por disminución de la capacidad laboral (fls 11 y 12). De tal manera que para el examen de la subsidiariedad, tiene relevancia en este caso, la verificación del agotamiento del otro medio de defensa judicial con el que contaba el accionante para buscar la protección de sus derechos,

presuntamente afectados por el Acta del Tribunal de Revisión Médico Laboral y de Policía expedido el 8 de agosto de 2014, por tratarse del acto que puso fin a esa actuación administrativa, sin que pueda serlo el acto administrativo de retiro, expedido por el Director General de la Policía Nacional, porque éste último simplemente ejecutó lo decidido por el primero. En ese sentido, de acuerdo con las pruebas que militan en el expediente de tutela, se advierte que el tutelante no agotó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión del citado Tribunal Médico Laboral, dentro de los 4 meses siguientes, contados desde el momento en que quedó en firme, según lo afirmó la Policía Nacional por intermedio de la Secretaría General, cuando indicó que revisado el sistema de procesos, no se encontró demanda alguna, aserto que se confirma con los argumentos esgrimidos por el apoderado del accionante en la impugnación del fallo de tutela, en donde pudiendo controvertir la consideración del A quo, sobre la improcedencia del amparo solicitado justamente por esa circunstancia, simplemente señaló la necesidad de que se adoptara una medida provisional para salvaguardar los derechos de su poderdante. En ese orden de ideas, el actor ha debido agotar el otro medio de defensa judicial con el que contaba, dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, salvo que pretenda evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, gravedad, necesidad de medidas urgentes y su impostergabilidad, como lo ha manifestado

reiteradamente la Corte Constitucional4 Entonces, la falta de agotamiento del medio de defensa judicial con el que contaba el actor, hace que a su vez, esta Sala no esté autorizada para abordar el análisis de los elementos que componen el perjuicio irremediable, en razón a que una eventual protección transitoria de los derechos fundamentales alegados, caería en el vacío, porque ciertamente la temporalidad de la medida, implica como requisito indispensable que se haya acudido al otro medio de defensa judicial, o que en todo caso, no haya operado la caducidad de la acción pertinente. Lo contrario, conllevaría la 4 Corte Constitucional, sentencia T-565 de 2011. desnaturalización de la acción de tutela como medio residual para el restablecimiento del goce efectivo de las garantías básicas y, en consecuencia, obraría como instrumento principal, vaciando las competencias otorgadas por el ordenamiento jurídico a otras autoridades, lo que no es permitido en un Estado Constitucional de Derecho como el nuestro. Finalmente, al no haber sido objeto de la impugnación, además de esta Sala considerar que lo relacionado con la necesidad de que la Policía Nacional continúe con el tratamiento médico por las afecciones de salud que presenta el actor, hasta encontrar total restablecimiento si ello fuere posible, que se presentaron en servicio y con ocasión del mismo según la Junta y el Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar y de Policía, lo ordenado por el A quo en ese sentido se encuentra ajustado a la jurisprudencia constitucional seguida por esta Sala. Por lo expuesto, esta Sala confirmará integralmente el fallo de tutela impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo

Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, en cuanto declaró improcedente el amparo solicitado respecto de los derechos alegados, que buscaba dejar sin efectos la Resolución No. 04419 del 24 de octubre de 2014, proferida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual resolvió retirarlo del servicio activo como Patrullero, por disminución de la capacidad laboral, así como el amparo de los derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida, y la orden proferida para que se le siguiera prestando los servicios médicos, hasta tanto se restablezca o se estabilice su salud, procediendo con el tratamiento integral de acuerdo con el diagnóstico de afecciones padecidas en servicio y con ocasión del mismo, en la acción de tutela a la que acudió JORGE EDUARDO RUBIO TOVAR, contra el LA POLICÍA

NACIONAL.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial