CSDJ - F41001110200020150051501ADJUNTA20151202121742-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecinueve de noviembre de dos mil quince Magistrada Ponente Dra. MARIA ROCÍO CORTÉS VARGAS Radicación No. 410011102000201500515 01 Aprobado en Sala No. 094 de la misma fecha

Accionante: NANCY DEL ROCÍO VALENCIA YARA

Accionado: PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM

Asunto: IMPUGNACIÓN FALLO DE TUTELA

Decisión: CONFIRMA LA DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 5 de octubre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1, en el amparo constitucional de la referencia, que fue declarado improcedente.

I.- ANTECEDENTES 1 Conformada por los Magistrados TERESA ELENA MUÑOZ DE CASTRO (Ponente) y

FLORALBA POVEDA VILLALBA.

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: NANCY DEL ROCÍO VALENCIA YARA, acudió en acción de tutela, (fls 1 a 26), en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a una vida digna, al trabajo y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida.

Empezó a prestar los servicios personales a la Empresa Nacional de

Telecomunicaciones el 8 de mayo de 1987 en el cargo de telefonista nacional y le fue dada la oportunidad de pensionarse a los 20 años de servicio en la empresa por el cargo de excepción, y sin consideración a la edad según la Convención Colectiva de Trabajo. Señaló que el 31 de julio de 2003 mediante oficio No. 3147 suscrito por el apoderado general de Telecom, le fue informado que a partir de esa fecha se suprimió el cargo que ocupaba y se terminó unilateralmente el contrato de trabajo sin justa causa. Expuso que de inmediato elevó solicitud con la finalidad referida a que se acreditara todo lo relacionado con sus derechos legales por hacer parte del retén social por ser madre cabeza de familia, pues su salario era la única fuente de ingresos de su grupo familiar conformado por su hija, su madre y un hermano discapacitado mayor de edad, pero le respondieron que no cumplía con los requisitos del retén social. La empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, se liquidó definitivamente el 31 de enero de 2006, cuyos remanentes fueron asumidos por el Patrimonio Autónomo (PAR) que se constituyó por un contrato de fiducia mercantil, encargado de la administración, enajenación y saneamiento de los activos no afectos del servicio, entre otros. Señaló que el retén social trasciende a la extinción definitiva de la empresa pero en formas distintas a la estabilidad laboral reforzada, pues según la sentencia SU-897 de 2012, los prepensionados conservan, incluso después de la liquidación de la empresa, el derecho a que se sigan haciendo los aportes correspondientes al régimen pensional, hasta tanto se cumpla el

tiempo mínimo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, así dicho término se cumple luego de liquidad la empresa. Del mismo modo, los padres y madres cabeza de familia tienen derecho a la indemnización según las sentencias SU-388 y 389 de 2005 la indemnización debe ser concebida como la última alternativa para reparar el daño derivado de la liquidación de la empresa. Expuso que la Corte Constitucional en la sentencia SU-377 de 2014 sobre el retén social de Telecom y la protección del mismo, sostuvo que trasciende la extinción definitiva del ente, pero en formas distintas a la estabilidad laboral reforzada y en determinadas circunstancias y, señaló que la indemnización por despido injusto no era suficiente para las personas cobijadas por el retén social, sino que el Gobierno tiene la obligación de gestionar su reubicación y traslado y a políticas que les aseguren una pensión adecuada, así como las madres y padres cabeza de familia, que son o están al cuidado de sujetos de especial protección, deben recibir también un trato especial, que se concreta en una reubicación ocupacional, como se expuso en el numeral trigésimo de la sentencia de unificación. Por lo señalado, pidió se acceda a la protección de los derechos fundamentales alegados y, en consecuencia, ratifique que al momento de la liquidación de Telecom, cumplía con la condición de mujer cabeza de familia y por ello, el 31 de julio de 2003 no podía legalmente ser objeto de supresión del cargo y terminación del contrato de trabajo, sino que debía haber recibido un trato especial dada esa condición constitucional, además de tener un hermano mayor con discapacidad.

Pidió igualmente ser reubicada laboralmente en cumplimiento de la sentencia de unificación SU-377 de 2014 y, se ordene al Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y al Ministerio de Comunicaciones, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, incluya a la tutelante en el retén social.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las entidades demandadas Mediante auto del 22 de septiembre de 2015 (fl 176), el A-quo asumió conocimiento de la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó la notificación a las demandadas para que dentro de los dos días siguientes se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones del actor.

Para esos efectos el 22 de septiembre de 2015 se expidieron los oficios dirigidos al Ministerio de Tecnologías de la Información y de Comunicaciones (fl 177), a la Defensoría del Pueblo (fl 178), a la actora (fl 179) y, al Consorcio Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom (fl 180). 2.2. Intervención de las demandadas La Apoderada General del PAR TELECOM (fls 161 a 173), pidió declarar improcedente el amparo constitucional. Señaló que la accionante no hizo parte del retén social de la extinta Telecom y en la sentencia de unificación SU-377 de 2014, indica que las personas que acrediten las condiciones dispuestas en el marco jurídico se les brindará una preferencia con relación a los candidatos que no cuenten con dichas condiciones constitucionales, por lo tanto si se presenta una vacante para empleo en cumplimiento de las mismas, tendrán preferencia sobre

candidatos que no estén en las misma situación constitucional y reiteró que en los empleos que estén sujetos a carrera administrativa, estas personas serán, mientras que no se haya convocado a concurso, ser nombradas en provisionalidad, o cuando sea convocado el concurso de méritos, presentar las pruebas correspondientes para ser vinculadas. Señaló que en el caso de la accionante no se encuentra demostrado que su hija sea menor esté, estudiando o tenga alguna discapacidad, así como tampoco que sea la única responsable de sus padres y de un hermano discapacitado, ni se allegaron pruebas de la discapacidad y, por último, se evidencia la vinculación laboral actual de la actora, quien figura en la base de datos del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, vinculada al régimen contributivo como cotizante, lo que constituye prueba idónea de la capacidad económica. Expuso que de una lectura del numeral trigésimo de la parte resolutiva de la sentencia de unificación, se desprende que la carga impuesta por el juzgador a la entidad es la de desarrollar un plan de reubicación que garantice un derecho preferencial de ingresar a un empleo para los ex trabajadores de la entidad liquidada, que es diametralmente distinta a la de reubicar a los ex trabajadores, que cumplan requisitos. Enfatizó en que en ninguno de sus apartes la sentencia ordena una reubicación, considerando que no fue la orden proferida por el Alto Tribunal, pues, se reitera, ordenó realizar un plan, cuya ejecución está en cabeza de las entidades estatales respectivas. Manifestó que en el caso concreto no se cumple con el principio de

inmediatez, en razón a que la actora acudió años después a la acción de tutela y, la excepción a esa regla, en la sentencia de unificación se refirió a quienes tuvieran fueron sindical, en las condiciones del numeral trigésimo tercero, situación ajena a la de la accionante. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MINTIC), (fls 261 a 278), se opuso a la vinculación de esa entidad y, pidió declarar improcedente la solicitud de amparo.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Obran entre otras, las siguientes pruebas: Copia de la cédula de ciudadanía del accionante (fl 27).

Copia de la comunicación del 8 de mayo de 1987 sobre el nombramiento de la accionante como “Telefonista Nacional, código 0822, categoría “A”, y copia del acta de posesión en el cargo (fls 29 y 30). Copia del oficio No. 3147 del 31 de julio de 2003, por medio del cual el Apoderado General para la Liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM en Liquidación, le informó a la actora sobre la terminación del contrato de trabajo por supresión del cargo (fl 31).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 5 de octubre de 2015 (fls 309 a 314), la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, declaró improcedente la acción de tutela, con fundamento en que examinadas las circunstancias particulares, se evidencia que la peticionaria

ejerció de manera oportuna los medios tendientes a hacerse parte del retén social, pero su petición fue resuelta desfavorablemente, sin que se conozca que hubiere ejercido recurso o acción alguna contra su no inclusión, de allí se advierte la incuria en la que incurrió. De la misma manera, consideró que no se acreditó el principio de inmediatez, dado el amplio lapso trascurrido entre la presunta violación de sus derechos fundamentales desde el cierre definitivo de Telecom y la radicación de la acción de tutela.

5. Impugnación del fallo de tutela La actora impugnó el fallo de tutela (fls 323 a 345) mediante escrito en el cual reiteró los argumentos de la solicitud de amparo constitucional.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. De la misma manera, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al examinar lo regulado en los artículos 14 a 19 sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria continúa ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Posición de esa Corporación que reiteró en el

Auto 372 del 26 de agosto de 2015. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala debe establecer si la acción de tutela resulta procedente para ordenar la inclusión de la accionante en el retén social, que a su juicio, debe aplicarse siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional vertida en la sentencia de Unificación SU-377 de 2014. Para resolver el problema jurídico planteado, esa Colegiatura aplicará en concreto la jurisprudencia de la Corte Constitucional que regula el asunto.

3. En el asunto examinado se confirmará la decisión emitida por el A quo, en razón a la falta de acreditación de los principios de inmediatez y subsidiariedad de la acción de tutela En efecto, de la solicitud de amparo constitucional y de la respuesta al traslado por parte de las accionadas, así como de las pruebas arrimadas al expediente de tutela, esta Sala encuentra que la señora Nancy del Rocío Valencia Yara, el 5 de mayo de 1987 fue designada como telefonista nacional código 0822, categoría A, en la empresa Nacional de Telecomunicaciones –Telecom- (fl 29), cargo del cual tomó posesión el 2 de junio de 1987 (fl 30).

Mediante oficio No. 3147 del 31 de julio de 2003 (fl 31), el apoderado general para la Liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones –TELECOMen Liquidación, le informó a la actora que su contrato de trabajo “se da por terminado a partir del 25 de julio de 2003, como consecuencia de la supresión

de cargos ordenada en el citado Decreto 1615 del 12 de junio de 2003”, además le indicó que “Si usted considera que se encuentra amparado (sic) por el Plan de Protección Especial de que trata el artículo 12 de la Ley 790/02 y el Decreto 190 de 2003, y/o goza con anterioridad al 24 de junio de 2003 de la garantía del fuero sindical, le solicitamos acreditar dicha condición y no tener en cuenta esta notificación”. Según la actora, inmediatamente después de dicha comunicación, solicitó la inclusión en el retén social, a lo que el Director de Personal de Telecom en Liquidación se hizo saber que no cumplía con los requisitos de madre cabeza de familia (fl 4) y, el 31 de enero de 2006 finalizó la existencia jurídica de la empresa. Luego de lo descrito, esta Sala encuentra que entre el 31 de enero de 2006, fecha en que Telecom en Liquidación dejó de existir y el 9 de septiembre de 2015 (fl 171) día de la radicación de la acción de tutela, han trascurrido más de 9 años, lapso demasiado amplio, razón por la cual se desvirtúa la inmediatez con la que debe actuarse a partir de la vulneración o amenaza de los derechos constitucionales fundamentales, sin que se advierta ninguna circunstancia que permita justificar la pasividad de la actora. De allí que no se encuentre acreditada la razonabilidad del tiempo en el que debió acudir para pedir la intervención del juez del amparo, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional2. Menos aún puede considerarse que la expedición de la sentencia SU-377 de

2014 constituya un hecho nuevo que amerite señalar esa fecha para determinar la inmediatez en la radicación de la solicitud de amparo. Lo afirmado encuentra fundamento en que en esa decisión unificadora la Corte Constitucional no ordenó a la demandada el reintegro laboral de ex empleados de Telecom que cumplieran los requisitos del retén social, sino que “en el término máximo de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta providencia, en coordinación con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, adopte un plan de reubicación de las madres y padres cabeza de familia desvinculadas de TELECOM, e incluir en él con prioridad a los señores Wilson José Daza Daza (T-2546795), Diana Patricia Demoya (T-2546795), Myriam García Londoño (T-2546795), Antonio Javier Espinosa Guzmán (T-2546795), Olga Ruth Gañán Parra (T2531642) y José Eduardo Peña Armenta (T-2531642)”. 0 Se expuso, que ese “plan deberá asegurarles a estas personas, en el plazo máximo de un (1) año contado desde el momento en que se notifique este fallo, un derecho preferencial a ingresar a un empleo en condiciones al menos iguales al que tenían en la hoy liquidada TELECOM. Ello no obsta para que en los casos en que los empleos estén sujetos al ingreso por carrera administrativa, tales personas deban, mientras no se haya convocado concurso, ser nombradas provisionalidad o, cuando sea convocado el concurso de méritos, presentar las pruebas correspondientes para ser vinculadas”. 2 Como lo sostuvo en la misma sentencia SU-377 de 2014.

Del mismo modo, la regla jurisprudencial con efectos inter comunis vertida en la parte resolutiva de la sentencia de unificación relacionada con que la inmediatez para contar el término para acudir a la acción de tutela a partir de la publicación de la sentencia SU-377 de 2014, se refirió a “Las personas que hubieren tenido fuero sindical al momento de ser desvinculadas de TELECOM en su proceso de liquidación definitiva, y que cuenten con providencias ejecutoriadas que pongan fin a procesos de levantamiento de fuero o de reintegro sindical, si no han instaurado acciones de tutela contra las mismas, podrán interponer sólo una acción de tutela contra esa providencia, en caso de que se den las condiciones jurisprudenciales que justifican la tutela contra sentencias”. Es indudable entonces que el principio de inmediatez en el caso de la actora, no puede asumirse a partir de la publicación de la sentencia de unificación SU377 de 2014, pues de un lado, nada se dice sobre el fuero sindical al momento de haber sido desvinculada de Telecom en su proceso de liquidación definitiva y, en segundo lugar, tampoco se mencionó y menos se direccionó la tutela contra alguna providencia ejecutoriada que haya puesto fin a un proceso de levantamiento de fuero o de reintegro sindical. Tampoco encuentra esta Colegiatura que luego de proferidas las sentencias SU-388 y 389 de 2005 de la Corte Constitucional, la accionante haya elevado al Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom, solicitud en búsqueda de su reintegro laboral y, menos aún que haya acudido a la jurisdicción ordinaria tendiente a la protección de los derechos de esa índole que cree

deben restablecerse. Luego de la expedición de la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-377 de 2014, la actora no indicó haber acudido al PAR Telecom en solicitud alguna, sino que buscó directamente la intervención del juez constitucional, circunstancia que advierte la incuria o negligencia en agotar previamente solicitud ante la demandada y frente a su negativa, acudir a la jurisdicción respectiva en búsqueda de la salvaguardia de sus derechos, salvo que pudiera demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su gravedad, inminencia, necesidad de medidas urgentes y su impostergabilidad, aspecto descartable para este momento, al menos, por una razón evidente, referida a que como lo sostuvo la entidad demandada, la accionante aparece como cotizante del sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo, lo que hace inferir que se encuentra activa laboralmente. Como reiteradamente lo ha sostenido la Corte Constitucional3, la acción de tutela es el medio idóneo para la protección de derechos fundamentales, frente a la amenaza o vulneración originada en la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos señalados en la Carta Política (artículo 86) y en la Ley (Decreto 2591 de 1991), y su procedencia está supeditada a la inexistencia de otros medios de defensa judicial, a no ser que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. En caso contrario, de permitir la procedencia como regla general o indiscriminada de la solicitud de amparo constitucional, se correría el riesgo de interferir en las competencias asignadas a otras autoridades por la Constitución y la ley.

Adicionalmente, debe enfatizarse en que si a manera de hipótesis se considera que la solicitud de amparo constitucional supera el test de procedibilidad formal, la disimilitud en cuanto a la situación fáctica y jurídica de la protección deprecada por la Corte Constitucional a los actores en la sentencia de unificación, frente a la esgrimida por la accionante en el asunto examinado, quien no la dirigió contra una sentencia ejecutoriada referida a fuero sindical, sería suficiente para no acceder a la aplicación de la regla 3 Al respecto, puede consultarse, entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-565 de 2011. jurisprudencial que llevó al amparo de los derechos fundamentales de algunos de los actores en esa sentencia unificadora de jurisprudencia. Con base en las consideraciones esgrimidas, particularmente por la falta de acreditación de los principios de inmediatez y subsidiariedad, se impone confirmar la decisión recurrida en cuanto a la declaratoria de improcedencia del amparo de los derechos fundamentales invocados. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el cinco (5) de octubre de dos mil quince (2015), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de del Huila, en cuanto DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela a la que acudió NANCY DEL

ROCÍO VALENCIA YARA, contra la EL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE

REMANENTES DE TELECOM –PARY DEL MINISTERIO DE

COMUNICACIONES Y TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado Magistrado

MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS JULIA EMMA GARZÓN DE GOMÉZ

Magistrada Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrada Magistrada YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial