CSDJ - F41001110200020150051601ADJUNTA20151119095013-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., once de noviembre de dos mil quince Magistrada Ponente Dra. MARIA ROCÍO CORTÉS VARGAS Radicación No. 410011102000201500516 01 Aprobado en Sala No. 093 de la misma fecha

Accionante: JAIME CABRERA ACHURY

Accionado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y TECNOLOGÍAS DE LA

INFORMACIÓN Y PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE

TELECOM

Asunto: IMPUGNACIÓN FALLO DE TUTELA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 5 de octubre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1, en el amparo constitucional de la referencia. 1 Conformada por los Magistrados TERESA ELENA MUÑOZ DE CASTRO (Ponente) y

FLORALBA POVEDA VILLALBA.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: JAIME CABRERA ACHURY, acudió en acción de tutela, (fls 1 a 29), en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a una vida digna, al trabajo y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida.

Empezó a prestar sus servicios personales en Telecom desde el 2 de noviembre de 1982 y le fue suprimido el cargo sin justa causa el 31 de enero de 2006. Mediante oficio en diciembre de 2003 se le indicó que no cumplía con los requisitos de padre cabeza de familia, pues solamente se tuvo esa calidad para las mujeres, pero posteriormente la Corte Constitucional en la sentencias SU-388 y SU-389 de 2005 extendió esa protección a los padres cabeza de familia. El 31 de enero de 2006 se liquidó definitivamente TELECOM y algunas obligaciones y derechos fueron asumidas por el Patrimonio Autónomo de Remanentes –PAR-. Señaló que luego de proferida la sentencia SU-377 de 2014 por la Corte Constitucional le fue negada la oportunidad de ingresar al retén social, con desconocimiento de su situación real como padre cabeza de familia. Considera que la negativa de la entidad al no incluirlo en el retén social, afecta su mínimo vital, pues la reubicación que persigue es la única fuente de ingreso para su familia, pues en estos momentos se encuentra retirado de la vida laboral y la acción de tutela resulta ser el único medio de defensa de sus garantías básicas. Expresó que en estos momentos someterse a un proceso ordinario largo y dilatado por el PAR TELECOM, haría que la decisión favorable al trabajador en la citada sentencia de unificación, se produjera demasiado tarde, pues hasta el 31 de diciembre de 2015, se tiene previsto el funcionamiento del PAR y, el vencimiento de lo ordenado por la Corte es el 29 de septiembre del

año en curso. Manifestó, que para la Corte la medida de protección debe hacerse extensiva a todas aquellas madres y padres cabeza de familia que en aplicación del límite temporal indebidamente creado (art. 16 del Decreto190 de 2003 y la Ley 812 de 2003), fueron desvinculados de TELECOM, no existiendo justificación para no ampararlos ya que acreditaron su condición de padres o madres cabeza de familia y sus procesos no fueron resueltos favorablemente en la debida oportunidad, por tanto los afectados debían acudir directamente ante el liquidador de TELECOM para solicitar su reintegro, pero el Gobierno Nacional no dio el tiempo prudencial para intervenir legalmente porque procedió a liquidar a TELECOM con el Decreto 4781 de 2005. Por lo indicado, pidió se acceda a la protección de los derechos fundamentales alegados y, en consecuencia, se le aplique el plan de reubicación dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-377 de 2014 y, por tanto sea ubicado en el retén social.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las entidades demandadas Mediante auto del 22 de septiembre de 2015 (fl 151), el A-quo asumió conocimiento de la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó la notificación a las demandadas para que dentro de los dos días siguientes se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones del actor.

Para esos efectos el 12 de agosto de 2015 se expidieron los oficios dirigidos al Ministerio de Tecnologías de la Información y de Comunicaciones (fl 152), a la Defensoría del Pueblo (fl 153), al actor (fl 154) y, al Consorcio Patrimonio

Autónomo de Remanentes de Telecom (fl 155). 2.2. Intervención de las demandadas La Apoderada General del PAR TELECOM (fls 161 a 173), pidió declarar improcedente el amparo constitucional. Señaló que para que proceda la protección derivada de la sentencia SU-377 de 2014, en el sentido de reconocer al actor su condición de padre cabeza de familia, debe acreditar que sus hijos son menores o mayores discapacitados que estén bajo su cuidado y dependan económicamente de él, situación que no ha sido demostrada, ya que sus hijos actualmente tienen 27 y 30 años y no presentan ninguna limitación. Agregó, que en la sentencia de unificación no se establece una reubicación inmediata de madres y padres de familia desvinculados de TELECOM que hicieron parte del retén social en calidad de padres o madres cabeza de familia, pues se dio un término de 3 meses para realizar un plan de reubicación de las 6 personas que acudieron a la tutela y un año para establecer dentro del plan un derecho preferencial a ingresar a un empleo en condiciones de igualdad, pero en ninguno de sus apartes se ordenó una reubicación. Enfatizó en que el actor estuvo vinculado en la extinta Telecom hasta el 31 de enero de 2006, pero no logró acreditar su condición de padre cabeza de familia de conformidad con los presupuestos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-389 de 2005, por cuanto sus hijos tienen en la actualidad 27 y 30 años. Enfatizó en la falta de acreditación del principio de inmediatez pues acudió a

la acción de tutela luego de 9 años de haber finiquitado su relación laboral con la empresa TELECOM. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MINTIC), (fls 219 a 236), se opuso a la vinculación de esa entidad y, pidió declarar improcedente la solicitud de amparo.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Obran entre otras, las siguientes pruebas: Copia de la cédula de ciudadanía del accionante (fl 30).

Copia del oficio por medio del cual el 16 de septiembre de 1982 el Gerente Regional de TELECOM le informó al accionante sobre su nombramiento en propiedad en el cargo de mensajero I en la Oficina de Boyacá (fl 31). Copia del oficio del 21 de julio de 2005, por medio del cual el Apoderado General para la Liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM en Liquidación, le informó al actor sobre la aceptación de su inclusión en el retén social según la sentencia SU-389 de 2005 (fl 32).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 5 de octubre de 2015 (fls 262 a 267), la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, declaró improcedente la acción de tutela, con fundamento en la falta de acreditación del principio de inmediatez, dado el amplio lapso trascurrido entre el 31 de enero de 2006 y el momento de radicación de la solicitud de amparo en el 2015, luego de 9 años. De la misma manera, señaló la

existencia de otros medios de defensa judicial, sin que se advierta la configuración del perjuicio irremediable.

5. Impugnación del fallo de tutela El actor impugnó el fallo de tutela (fls 277 a 298) mediante escrito en el cual reiteró los argumentos de la solicitud de amparo constitucional.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. De la misma manera, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al examinar lo regulado en los artículos 14 a 19 sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria continúa ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Posición de esa Corporación que reiteró en el Auto 372 del 26 de agosto de 2015. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala debe establecer si resultan vulnerados los derechos fundamentales alegados por el actor, por la negativa del PAR TELECOM de incluirlo en el retén social como padre cabeza de familia, luego de la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional SU-377 de 2014. Para resolver el problema jurídico planteado, esa Colegiatura aplicará en

concreto la jurisprudencia de la Corte Constitucional que regula el asunto.

3. En el asunto examinado se confirmará la decisión emitida por el A quo, en razón a la falta de acreditación del principio de inmediatez de la acción de tutela En efecto, de la solicitud de amparo constitucional y de la respuesta al traslado por parte de las accionadas, así como de las pruebas arrimadas al expediente de tutela, esta Sala encuentra que el señor Jaime Cabrera Archury, estuvo vinculado a TELECOM hasta el 31 de enero de 2006.

Para el 2005, el accionante tenía 2 hijos Diego Alexander Cabrera nacido el 25 de mayo de 1985, quien en la actualidad tiene 30 años y, Carlos Iván Cabrera, nacido el 18 de abril de 1988, para este momento con 27 años, razón por la cual cumplía con los requisitos para ser incluido en el retén social y por ende se dio cumplimiento a lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-389 de 2005 y fue reintegrado a su cargo a partir del 21 de julio de 2005, protección que se extendió hasta el fenecimiento jurídico de la entidad el 31 de enero de 2006 (fl 182). En varias oportunidades el señor Cabrera Achury ha solicitado a la demandada la aplicación del retén social, con fundamento en lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias SU-389 de 2005 y SU-377 de 2014 y, el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom le ha recordado mediante las comunicaciones del 23 de enero (fls 192 a 196), 20 de abril (fls 201 y 202) y del 26 de mayo de 2015 (fls 203 y 204), el alcance de la parte

resolutiva de lo decidido por la Corte Constitucional en la última sentencia de unificación de jurisprudencia y, que no cumplía con los requisitos para hacerse merecedor de esa prerrogativa destinada a evitar vulneración de derechos fundamentales, que no es su caso. Ciertamente, en la primera respuesta luego de referirse a la última sentencia de unificación de jurisprudencia mencionada, se le indicó que era necesario la radicación ante el PAR del formulario de actualización de datos que se ha publicado en la página web y allegar la documentación requerida para determinar si podía hacer parte del plan de reubicación en los términos dispuestos por el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional. En el segundo oficio, se le indicó que no procedía el pago de salarios, prestaciones sociales o demás emolumentos solicitados en las peticiones, pues la sentencia claramente establece que la protección especial está encaminada a adoptar una política de reubicación ocupacional, lo que en medida alguna implica que se hubieran ordenado reintegros, pues luego de la clausura de Telecom, según la Corte, no opera la estabilidad laboral reforzada, y por ello, tales personas no cuentan con el derecho a ser reintegrados a sus cargos, al ser imposible fáctica y jurídicamente por la desaparición de la entidad y, finalmente, en la tercera comunicación se le hizo saber de la improcedencia de los recursos de reposición y apelación incoados contra las respuestas dadas y que no era posible incluirlo en el plan de reubicación laboral con base en la sentencia SU-377 de 2014, en razón a que sus dos hijos a la fecha, tenían 26 y 29 años, sin que acreditada que tuvieran alguna limitación y, que no era

posible el pago de salarios y demás prestaciones pedidas. Luego del recuento de la situación fáctica que apoya la solicitud de protección constitucional, esta Sala concuerda plenamente con la consideración vertida en el fallo emitido por el A quo, en cuanto a la carencia del principio de inmediatez de la acción de tutela. Basta simplemente con recordar que luego de expedida la sentencia de la Corte Constitucional SU-389 de 2005, el actor fue reintegrado al cargo que desempeñaba en Telecom, hasta el 31 de enero de 2006, fecha en la que expiró jurídicamente la entidad, porque, como bien lo señaló la demandada, para ese entonces cumplía con los requisitos del retén social. Ahora bien, entre la citada fecha y el 22 de septiembre de 2015 (fl 150) día de la radicación de la acción de tutela, trascurrieron más de 9 años, lapso que no es razonable y oportuno para acudir a la solicitud de amparo constitucional, dada la inmediatez que amerita la salvaguardia de los derechos fundamentales a través de ese medio de defensa judicial, sin que emerja alguna circunstancia que amerite justificar de forma lógica la inactividad, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional2. Tampoco puede considerarse que la expedición de la sentencia SU-377 de 2014 constituya un hecho nuevo que amerite señalar esa fecha para determinar la inmediatez en la radicación de la solicitud de amparo. Lo afirmado encuentra fundamento en que en esa decisión unificadora la Corte Constitucional no ordenó a la demandada, prima facie, el reintegro laboral de

ex empleados de Telecom que cumplieran los requisitos del retén social, sino que “en el término máximo de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta providencia, en coordinación con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, adopte un plan de reubicación de las madres y padres cabeza de familia desvinculadas de TELECOM, e incluir en él con prioridad a los señores Wilson José Daza Daza (T-2546795), Diana Patricia Demoya (T-2546795), Myriam García Londoño (T-2546795), Antonio Javier Espinosa Guzmán (T-2546795), Olga Ruth Gañán Parra (T2531642) y José Eduardo Peña Armenta (T-2531642)”. De la misma manera que ese “plan deberá asegurarles a estas personas, en el plazo máximo de un (1) año contado desde el momento en que se notifique este fallo, un derecho preferencial a ingresar a un empleo en condiciones al menos iguales al que tenían en la hoy liquidada TELECOM. Ello no obsta para que en los casos en que los empleos estén sujetos al ingreso por carrera administrativa, tales personas deban, mientras no se haya convocado concurso, ser nombradas provisionalidad o, cuando sea convocado el 2 Como lo sostuvo en la misma sentencia SU-377 de 2014. concurso de méritos, presentar las pruebas correspondientes para ser vinculadas”. Del mismo modo, la regla jurisprudencial con efectos inter comunis vertida en la parte resolutiva de la sentencia de unificación relacionada con que la inmediatez para contar el término para acudir a la acción de tutela a partir de la publicación de la sentencia SU-377 de 2014, se refirió a “Las personas que

hubieren tenido fuero sindical al momento de ser desvinculadas de TELECOM en su proceso de liquidación definitiva, y que cuenten con providencias ejecutoriadas que pongan fin a procesos de levantamiento de fuero o de reintegro sindical, si no han instaurado acciones de tutela contra las mismas, podrán interponer sólo una acción de tutela contra esa providencia, en caso de que se den las condiciones jurisprudenciales que justifican la tutela contra sentencias”. Queda claro entonces que el principio de inmediatez en el caso del actor, no puede asumirse a partir de la publicación de la sentencia de unificación SU377 de 2014, pues de un lado, nada se dice sobre el fuero sindical al momento de haber sido desvinculado de Telecom en su proceso de liquidación definitiva y, en segundo lugar, tampoco se mencionó y menos se direccionó la tutela contra alguna providencia ejecutoriada que haya puesto fin a un proceso de levantamiento de fuero o de reintegro sindical. De forma adicional, debe enfatizarse en que si hipotéticamente se considera que la solicitud de amparo constitucional supera el test de procedibilidad formal de la acción de tutela, la disimilitud en cuanto a la situación fáctica y jurídica de la protección deprecada por la Corte Constitucional a los actores en la sentencia de unificación, frente a la esgrimida por el accionante Cabrera Achury en el asunto examinado, quien no fundamentó la solicitud de amparo contra una sentencia ejecutoriada referida a fuero sindical, sería suficiente para no acceder a la aplicación de la regla jurisprudencial que llevó al amparo de los derechos fundamentales de algunos de los actores en esa sentencia

unificadora de jurisprudencia. Con base en las consideraciones esgrimidas, particularmente por la falta de acreditación del principio de inmediatez, se impone confirmar la decisión recurrida en cuanto a la declaratoria de improcedencia del amparo de los derechos fundamentales invocados. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el cinco (5) de octubre de dos mil quince (2015), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de del Huila, en cuanto DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela a la que acudió JAIME

CABRERA ACHURY, contra la EL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE

REMANENTES DE TELECOM –PARY DEL MINISTERIO DE

COMUNICACIONES Y TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas……

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrada Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria judicial SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Expediente No. 700011102000201500516 01

Asunto: FABIO ERNESTO ARAQUE ÁVILA

Accionado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Aprobado según Acta de la Sala No. 088, del 21 de octubre de 2015

Con el acostumbrado respeto, me permito expresar las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con salvamento de voto. En efecto, no comparto la decisión adoptada por la Sala, consistente en revocar el fallo del 11 de agosto de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, declaró improcedente el amparo constitucional invocado por el señor Araque Ávila y, por ende conceder de forma transitoria el amparo deprecado y, respecto de la orden que profirió, consistente en que dentro de las 48 horas siguientes, el Departamento Administrativo de la Función Pública, realice una nueva calificación del acápite de análisis de antecedentes, teniendo en cuenta su experiencia como Tesorero General del Departamento de Sucre, en el ámbito de la Convocatoria BF/15 007. Del mismo modo, se ordenó al ICBF aplazar las entrevistas programadas para el 30 de octubre de 2015, hasta no cumplir con lo anteriormente ordenado. Debo precisar que para el presente salvamento de voto, plasmaré las consideraciones que había vertido en el proyecto de sentencia que presenté a la

Sala del 28 de septiembre de 2015 y que resultó derrotado. En esa oportunidad señalé que debía establecerse si resultaban vulnerados los derechos fundamentales alegados por el actor, como consecuencia de no haberse calificado la experiencia obtenida en el cargo de Tesorero del municipio de Sincelejo –Sucre-, para el concurso de méritos convocado tendiente al nombramiento del Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Sucre. Manifesté que para solucionar el problema jurídico planteado, se examinará en concreto la acreditación de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, solamente de superado ese test, se verificará el fondo del asunto que se contrae a determinar la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados, siguiendo la jurisprudencia constitucional al respecto. En efecto, de lo regulado en el artículo 86 de la Constitución, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, se infiere que lo primero que debe establecer el juez constitucional cuando deba decidir una solicitud de amparo, es la acreditación en concreto del test de procedibilidad formal, consistente en la relevancia constitucional del asunto, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad. En el caso examinado, el asunto, al menos en abstracto, tiene relevancia constitucional al pedirse la protección de los derechos al debido proceso, igualdad y acceso a cargos y funciones públicas, garantías que tanto el ordenamiento jurídico interno, como en la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos tienen estirpe ius fundamental.

Del mismo modo Fabio Ernesto Araque Ávila está legitimado por activa para acudir en acción de tutela, por tratarse de la titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados y, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBFy el Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFP-, están legitimados por pasiva para ser demandados, al tratarse de las entidades encargadas del concurso de méritos para proveer la vacante de Director Regional de Sucre del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ámbito en el que el accionante resultó inadmitido al no calificarse los documentos que anexó como experiencia relacionada. Del mismo modo, se acredita la inmediatez, dada la razonabilidad del paso del tiempo existente entre el 21 de julio de 2015, fecha en que se resolvió negativamente la reclamación presentada por el accionante contra la no valoración de los documentos con los que pretendió cumplir con la experiencia relacionada, y el 24 de julio (fl 48) fecha de la radicación de la acción de tutela. Ahora bien, en lo relacionado con la subsidiariedad, reiteradamente la Corte Constitucional3 ha sostenido que como regla general, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, tesis fundamentada en el principio de residualidad de ese medio de defensa judicial, que se desprende de lo regulado en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. A juicio de la Corte4, lo indicado significa que quien pretenda censurar el contenido de un acto administrativo, debe agotar los otros medios de defensa

ante la administración y los dispuestos para efectuar el control de legalidad de la actuación administrativa, medio natural para canalizar las inconformidades generadas de los actos generales o particulares adoptada en materia de concurso de méritos. Sin embargo, esa regla general encuentra al menos dos excepciones: “(i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran5 o porque la cuestión debatida sea eminentemente constitucional6 y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable7”. En síntesis sobre este punto, frente a actos administrativos acusados de afectar derechos, el ordenamiento jurídico previó la vía idónea ante la 3 Sentencia T-798 de 2013 4 Ibídem. 5 Ver Sentencia T-046 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 6 Ver, entre otras, sentencia T-045 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa. 7 Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranja Mesa. De conformidad con lo estipulado en esta sentencia, el perjuicio irremediable se caracteriza por: “(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por se grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) pro que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea

impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”. Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para obtener su protección, por la vía de los medios de control nulidad simple o de la nulidad y restablecimiento del derecho. Además de lo anotado, siguiendo la jurisprudencia constitucional8, se recuerda que de igual forma, como regla general resulta improcedente la acción de tutela para cuestionar actos administrativos de trámite o preparatorios, en razón a que, prima facie, los mismos tienen como finalidad el impulso de las actuaciones administrativas necesarias para expedir el acto principal posterior, el cual sí es controvertible ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo9. Esa regla encuentra excepción, siempre y cuando se demuestre que los mismos, pueden vulnerar o amenazar derechos fundamentales, a pesar de que por su naturaleza impulsen actuaciones preliminares de la administración, tendientes a expedir el acto definitivo o que decide de fondo la actuación. De tal manera que corresponde al juez en cada caso concreto determinar , si 10 un acto de trámite o preparatorio tiene la virtualidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa, que de alguna manera se proyecte en la decisión principal y, por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental, en cuyo caso, la tutela es procedente como mecanismo definitivo destinado a proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado por la acción de la

administración. Con todo, la razón fundamental para la procedencia excepcional de la tutela contra esa clase de actos, se encuentra en que los 8 Sentencia T-688 de 2014. 9 Artículos 135 a 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 10 Corte Constitucional, sentencia T-688 de 2014. mismos, “no son susceptibles de acción contenciosa administrativa y, en tal virtud, no existe medio alternativo de defensa judicial que pueda ser utilizado para amparar los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados de manera inmediata”. (Negrillas dentro del texto original). Descendiendo en el caso concreto, se precisa que el actor pretende la protección de los derechos fundamentales alegados, presuntamente vulnerados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, y por el Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFP-, al no haber tenido en cuenta como experiencia relacionada como Tesorero y Asesor de la Alcaldía de Sincelejo –Sucre-, para el concurso tendiente al nombramiento del Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Sucre, con fundamento en que la experiencia exigida se refiere a cargos del nivel directivo, sin que el mencionado lo sea, según la respuesta dada a la reclamación a la que acudió dentro de la mentada convocatoria. Según la información suministrada tanto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como por el Departamento Administrativo para la Función Pública y el propio actor, el 13 de abril de 2015 se publicó aviso de invitación para la conformación de la lista de la cual se seleccionará la terna para la

provisión del cargo de Director Regional del ICBF en el Departamento de Sucre, cuyos términos, requisitos y reglas para la participación en la convocatoria BF/15-007. El accionante se inscribió el 24 de abril de 2015 como aspirante y los resultados de la prueba de conocimientos aplicada fueron publicados el 24 de junio del año en curso y a los aspirantes que la aprobaron se citaron para el 10 de julio siguiente para la aplicación de la prueba de habilidades gerenciales. El actor aprobó la primera con un puntaje de 27,50 y la segunda con 22, sumando un total de 49,50, así como en el análisis de los antecedentes obtuvo 2 puntos, al calificársele 62, 01 meses de experiencia relacionada, como lo informó el ICBF en la respuesta a la acción de tutela. El actor radicó reclamación dentro de los términos dispuestos para ello el 16 de julio de 2015 (fls 22 y 23), que le fue respondida el 21 de julio siguiente (fls 24 a 26), con ratificación del puntaje obtenido, con fundamento en que la acreditación de la experiencia de Tesorero General Código 201 Grado 26, no es posible tenerla en cuenta que los requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales reguladas en le Ley 909 de 2004, específicamente en el artículo 18 dispone que el de “Tesorero General Código 201” pertenece al nivel profesional y no al “directivo”, así como tampoco se computó la atinente a Asesor Código 2015 Grado 5, porque no se describieron las funciones del cargo. Se le indicó que se computaron 20.71 meses como Secretario de Despacho

Código 020 Grado 16; 13.87 meses como Jefe de la División Administrativa y Financiera en Metrosabana S.A.; 27,42 meses como Gerente Administrativo y Financiero del Grupo Sala, para un total de 62,01 meses, de los cuales 6,01 (2 puntos) exceden de los 56 meses exigidos como requisito mínimo para la admisión a la convocatoria, motivo por el cual “obtuvo 2 puntos”. Se agregó que revisada su hoja de vida, obtuvo 0 puntos en el factor educación, debido a que no acreditó educación formal adicional a lo exigido como requisito mínimo y, “dos (2) puntos por el factor experiencia profesional relacionada, para un total de dos (2) puntos”. Como puede observarse, la negativa en