CSDJ - F41001110200020160004101ADJUNTA20160531164940-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Sala Jurisdiccional Disciplinaria Bogotá, D. C., mayo treinta y uno de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 410011102000201600041 01 Aprobado según Acta No. 049 de la misma fecha Accionante: NINCE ZAMBRANO DE BERMEO Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTRO

Decisión: CONFIRMA ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver la impugnación impetrada, contra el fallo de tutela proferido el 4 de febrero de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1, resolvió “DECLARAR improcedente” la acción de tutela referida.

I.- ANTECEDENTES NINCE ZAMBRANO BERMEO solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad y, seguridad social presuntamente vulnerados por la demandada según los hechos que se consignan a continuación: El 31 de diciembre de 1993 fue nombrada como secretaria, asignada a la Novena Brigada del Ejército, cargo del que tomó posesión el 15 de enero de 1994, fecha para la cual no estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, y por ello la amparaba el Decreto Ley 1214 de 1990, como lo contempla la Resolución No. 0058 del 31 de julio de 2015 emanada de la Jefatura de Familia y

Bienestar Social de las Fuerzas Militares –Ejército Nacional-. Mediante Resolución No. 24545 de 2015 la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional le reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación. Posteriormente elevó petición buscando el reconocimiento de la mesada 14 a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa. La citada entidad negó lo pedido con fundamento en que el derecho pensional se había causado con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 001 de 2005 los 1 Sala Dual integrada por los Magistrados Floralba Poveda Villlalba y, Teresa Elena Muñoz de Castro. regímenes de mesada 14, decisión que configura “vía de hecho”, en razón a que el personal civil que ingresó al Ministerio de Defensa con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continúa regido por el régimen pensional exceptuado, pues es claro que la Ley 797 de 2003 no modificó ni derogó el artículo 279 de aquella normatividad. Considera que se le está afectando su vida digna pues su mesada pensional es equivalente a $1`383.581, esto es, muy inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de los cuales dedica una parte a cancelar una obligación crediticia con el Banco Popular cuya cuota mensual es de $805.000.oo, así como paga los servicios públicos, disminuyéndose su mínimo vital. Por lo indicado, pidió la protección transitoria de los derechos fundamentales alegados y, como consecuencia, se ordene emitir el acto reconociendo la mesada 14.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto de conocimiento de la acción de tutela y traslado a las accionadas.

La acción de tutela fue radicada ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Huila - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, correspondiéndole por reparto a la Honorable Magistrada Teresa Helena Muñoz de Castro, quien la avocó el día 22 de enero de 2016 (fl 23); de tal manera, se ordenó las notificaciones al actor y a las accionadas. 2.2. Intervención de las accionadas. El Teniente Coronel Carlos Enrique Quintero Lozano, en su calidad de Segundo Comandante y JEM Novena Brigada del Ejército Nacional, mediante oficio No. 000654 del 28 de enero de 2016 (fl 32), advirtió que el asunto objeto de la acción, es de exclusiva competencia de la Dirección Administrativa y Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional; por lo tanto, solicitó la desvinculación de la Novena Brigada. El Banco Popular mediante oficio No. 005566 del 27 de enero de 2016 (fls 29 a 31), relacionó el crédito que mantiene la accionante con dicha entidad financiera. Reasignación Ponente.- Mediante auto del 3 de febrero de 2016 (fl 34), se reasignó la presente acción de tutela a la doctora Floralba Poveda Villaba – Magistrada Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, por la asignación irregular, cuando a la referida Colegiada le correspondía en turno su trámite.

La señora Lina María Torres Camargo, en su calidad de Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, mediante oficio No. 6490 del 4 de febrero de 2016 (fls 37 a 45), solicitó declarar improcedente la acción constitucional instaurada. En primer lugar, refirió que a la accionante mediante resolución No. 2445 del 2 de junio de 2015, se le reconoció y ordenó el pago de pensión mensual de jubilación por la suma de $1383.581, razón por la cual no se estaría vulnerando el mínimo vital de la señora Zambrano Bermeo, en razón a que mensualmente percibe más de dos salarios mínimos mensuales vigentes. Indicó que ningún civil que adquirió su status pensional con posterioridad a la vigencia del acto legislativo 01 de 2005, ha obtenido el reconocimiento de la mesada solicitada por la accionada; por lo tanto, no se ha vulnerado el derecho a la igualdad invocado. Así mismo, resaltó la inexistencia de un perjuicio irremediable, pues solo es procedente la acción de tutela como instrumento subsidiario, cuando el instrumento principal no es el idóneo o eficaz para la protección de un derecho fundamental. Finalmente, solicitó dar aplicación al principio de presunción de legalidad del oficio mediante el cual se le negó la solicitud de reconocimiento de la mesada catorce, de conformidad con el artículo 88 de la Ley 437 de 2011 y el inciso 8 del artículo 1 del acto legislativo No. 01 de 2005. De conformidad con lo anterior, destacó que la tutela no es la vía constitucional adecuada

para que la actora ventile sus pretensiones, pues puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

3. Decisión de primera instancia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, mediante providencia del 4 de febrero de 2016 (fls 46 a 49), declaró la improcedencia de la acción constitucional promovida por la actora, con fundamento en la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar controlar la legalidad del acto administrativo por medio del cual le fue negada la mesada 14, sin que se advierta en concreto la configuración del perjuicio irremediable, así como tampoco demostró la afectación de su mínimo vital pues recibe una mesada pensional mensualmente, y la prestación solicitada es una adición a la misma, por lo tanto, siendo sus ingresos económicos superiores a dos salarios mínimos legales vigentes.

4. Impugnación.

Inconforme con la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, la accionante impugnó el fallo el 16 de febrero de 2016 (fl 53), sin indicar expresamente los fundamentos de la misma. I.- CONSIDERACIONES Y DECISION A ADOPTAR POR LA SALA Competencia de la Sala para resolver la impugnación. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y los artículo 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra

los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala debe determinar si resulta procedente la acción de tutela para amparar los derechos fundamentales alegados por la actora, y en consecuencia, se suspendan los efectos del Oficio No. 77634 del 28 septiembre de 2015 proferido por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, mediante el cual le negó el reconocimiento de la mesada 14.

Para solucionar el problema jurídico planteado, la Sala aplicará en concreto la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la improcedencia como regla general de la acción de tutela para dejar sin efectos actos administrativos.

3. En el caso concreto resulta improcedente la acción de tutela para suspender los efectos del acto administrativo que le negó a la actora el reconocimiento de la mesada catorce, pues existe otro medio de defensa judicial para buscar controlar la legalidad de dicho acto, sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable.

De los hechos y pruebas arrimadas al proceso de tutela por la accionante y de las respuestas

dadas por la demandada y los vinculados, esta Sala encuentra que a la señora Nince Zambrano Bermeo le fue reconocida su pensión jubilación por la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución No. 2445 del 3 de junio de 2015. Igualmente solicitó el reconocimiento de la mesada catorce mediante petición que le fue negada por oficio No. 77634 del 28 septiembre de 2015, con fundamento en que “no tendrán derecho a dicha mesada, ya que su reconocimiento pensional se realizó posterior, a la vigencia del acto legislativo 01 de 2005, con acto administrativo; el cual goza de presunción de legalidad y se encuentra ejecutoriado y en firme de la misma manera es de informar que esta coordinación ha venido nivelando su mesada pensional de acuerdo a los decretos salariales que indica el gobierno”. Ciertamente, la actora considera que ese acto administrativo vulneró los derechos fundamentales que alega y, en consecuencia, pidió se dejara sin efectos ordenando el reconocimiento de la mesada catorce. Al respecto, debe recordarse que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que tratándose de actos administrativos2: (i) por regla general la acción de tutela no procede como medio principal para la protección de derechos fundamentales afectados por la expedición de esa clase de actos, porque el ordenamiento jurídico regula los recursos y acciones tendientes a su defensa; (ii) se ha aceptado su procedencia contra tales actuaciones, cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable y, (iii) únicamente en estos casos, el juez constitucional está autorizado para suspender la aplicación del acto administrativo (art. 7º

Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (art. 8º ibídem). En definitiva, son dos aspectos centrales en los cuales la jurisprudencia constitucional estructura la procedencia residual del amparo constitucional contra actos administrativos3. De un lado, alude a la acreditación de las circunstancias fácticas que configuran el perjuicio irremediable cuya valoración se torna más flexible cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional y, del otro, el acto debe contrariar los derechos fundamentales de los interesados en la actuación, especialmente, las garantías que hacen parte del debido proceso, cuyas maneras usuales de manifestación remite a las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a pesar de que los ámbitos de actuación son 2 Corte Constitucional, sentencia T-514 de 2003, posición reiterada en la sentencia T-076 de 2011. 3 Sentencia T-076 de 2011. distintos, pero esos supuestos dan cuenta de las formas más usuales de afectación de los derechos fundamentales como el mencionado4. Es decir, debe aparecer notoria alguna irregularidad o defecto, orgánico, fáctico, sustantivo, procedimental absoluto, falta de motivación, desconocimiento del precedente, error inducido y, violación directa de la Constitución. En ese orden, en el oficio No. 77634 del 28 de septiembre de 2015 expedido por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, quedó vertida la voluntad de la administración al negar el reconocimiento de la mesada catorce a la

accionante, acto administrativo que goza de presunción de legalidad mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo no lo suspenda o anule. De allí que si la accionante considera que tal decisión la afectó, debe agotar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., pudiendo incluso pedir su suspensión provisional, cumpliendo los requisitos para ello, dispuestos en el artículo 229 ibídem, sin que en el escrito de amparo, ni en la impugnación del fallo de primera grado allegó elemento demostrativo alguno de haberlo hecho. La circunstancia descrita hace que esta Sala como juez constitucional no esté autorizada para enjuiciar ius constitucionalmente el citado acto administrativo, porque ciertamente el amparo temporal que pudiera depararse, estaría supeditado al menos a la radicación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los términos fijados por la Ley 1437 de 2011. Además, si en gracia de discusión se aceptara que la demanda contencioso administrativa se radicó, no existe elemento de juicio, más allá de la afirmación de la accionante (respecto de la afectación del mínimo vital), que pueda llevar convicción a la Sala 4 Sobre el tema, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de Corte Constitucional, SU-805 de 2003, T-1110 de 2002, T-1182 de 2003, y T-1102 de 2005 y T-076 de 2011. sobre la configuración del perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, gravedad, necesidad de medidas urgentes y su impostergabilidad, que son necesarios para

eventualmente acceder a la protección transitoria deprecada. Tampoco, prima facie, de la situación fáctica narrada, especialmente, en lo atinente con que la accionante tiene un crédito con el Banco Popular, pues tal como lo aludió la Sala a quo, la demandante está recibiendo una mesada pensional, y lo requerido es una prestación adicional, sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable, de modo tal que el juez constitucional pudiera proceder con el amparo transitorio. Tampoco esta Sala encuentra, prima facie, irregularidad o defecto predicable del acto administrativo que negó la mesada catorce reclamada por la actora del cual pueda emerger notoria la afectación de los derechos fundamentales que alega, razón que reafirma la existencia de otro medio de defensa al alcance de la actora para buscar controlar su legalidad y obtener el amparo de sus derechos ante el juez natural del asunto, cual es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo indicado, se impone confirmar el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y, la Ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo del 4 de febrero de 2016, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, mediante el cual resolvió declarar IMPROCEDENTE la acción constitucional incoada por NINCE ZAMBRANO BERMEO contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – GRUPO PRESTACIONES

SOCIALES.

SEGUNDO.- SÚRTASE las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme al artículo 32 del decreto 2591 de 1991. CUARTO.- Por Secretaría Judicial, líbrense las comunicaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial