CSDJ - F41001110200020160014201ADJUNTA20160525163550-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 41001-11-02-000-2016-00142-01 Aprobada según Acta de Sala No. 34 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por MARÍA ELENA

BUENDÍA DE GUTIERREZ

Contra: MINISTERIO DE DEFENSA Y POLICÍA

NACIONAL - CAJA DE SUELDOS DE

RETIRO (CASUR).

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por la señora MARÍA ELENA BUENDÍA GUTIÉRREZ, contra el fallo proferido el 14 de marzo de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1, por medio del cual declaró IMPROCEDENTE el amparo constitucional. HECHOS Y PRETENSIONES 1 Sala Dual integrada por las Magistradas TERESA ELENA MUÑOZ DE CASTRO (ponente)

y FLORALBA POVEDA VILLABA.

La señora MARÍA ELENA BUENDÍA DE GUTIÉRREZ, presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional - Caja de Sueldos de Retiro (CASUR), adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, invocando los

derechos a la igualdad, seguridad social, debido proceso y mínimo vital. Mediante el amparo constitucional que ocupa la atención de esta Sala, se pretende además del amparo de los derechos invocados, que se ordene el reconocimiento y pago de sustitución pensional en cuantía del 100 %, de manera vitalicia a partir del 20 de marzo de 2011, por ser la única beneficiaria del causante GERMÁN GUTIÉRREZ QUINTERO (QEPD), con quien dijo haber convivido desde el año 1965 hasta el 3 de diciembre de 2008, fecha su fallecimiento, unión de la cual hubo 3 hijos, actualmente mayores de edad. Como antecedentes señaló que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), mediante resolución No. 0278 de 26 de febrero de 2009, suspendió el trámite de la sustitución pensional, porque la señora ANA ESTER VARGAS, también radicó derecho de petición solicitando la misma prestación económica; ésta interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la mencionada Caja, asunto que se tramitó bajo el radicado No. 2010-00022-00, a la cual fue vinculada la actora como tercero excluyente, en el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá y luego remitido en el año 2011 al Juzgado Décimo Administrativo de Descongestión del Circuito de la misma ciudad, donde se profirió sentencia el 20 de octubre de 2014, disponiendo el 50 % de la mesada pensional en favor

de la señora BUENDÍA DE GUTIÉRREZ y el 50 % del retroactivo pensional para los herederos de la señora ANA ESTER, entre la fecha del deceso del señor GUTIÉRREZ QUINTERO, hasta el fallecimiento de ésta última, ocurrido el 19 de marzo de 2011. Adujo que el Juzgado de conocimiento debió reconocerle el 100 % de la sustitución pensional de forma vitalicia a partir del 20 de marzo de 2011, por ser la única beneficiaria del causante, sin embargo, no apeló la sentencia dada la urgencia de contar con ingresos por su estado de salud y gastos requeridos para medicamentos, compañía de terceros, transporte y similares. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), mediante resolución No. 4992 de 14 de julio de 2015, dio cumplimiento a la referida sentencia y luego la aclaró en resolución No. 5475 de 28 del mismo mes y año. La accionante presentó derecho de petición el 5 de noviembre de 2015, solicitando el reconocimiento del 100 % de la prestación económica, la cual fue atendida negativamente en oficio de 23 de diciembre de 2015, a su juicio, sin motivación, fundamentos legales ni análisis de los documentos obrantes en el expediente. Finalmente, expresó padecer diabetes, hipertensión arterial secundaria, enfermedad degenerativa de la visión por un trasplante erróneo de cornea, pérdida auditiva severa, viéndose obligada a acudir a la acción de tutela frente a la negligencia de su E.P.S., llegando incluso a iniciar incidente de

desacato por ello. Invocó la calidad de sujeto de especial protección del Estado por estar afectada su salud y tener 75 años de edad, afirmando que el mecanismo ordinario es ineficaz dada la tardanza de los procesos contencioso administrativos. (fls 3 a 10). Anexó copia del documentos de identidad, Registro Civil de Defunción del señor GERMÁN GUTIÉRREZ QUINTERO, derecho de petición de 5 de noviembre de 2015 y de la resolución No. 5474 de 2015, por la cual se aclaró la Resolución No. 4992 del mismo año, así como de la Sentencia dictada el 20 de octubre de 2014, por el Juzgado Décimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., entre otros documentos. (fls 11 a 43). ACTUACIÓN PROCESAL El 29 de febrero de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, admitió la acción de tutela y dispuso notificar al actor y a las autoridades accionadas, concediéndole a estas un término de dos (2) día para ejercer su derecho de defensa y contradicción. El mismo término concedió a los Juzgados Décimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y Veintiséis Administrativo del Circuito de la misma ciudad, los cuales vinculó como terceros eventualmente interesados. (fl 45).

INTERVENCIONES

- CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL.

A través del Subdirector de Prestaciones Sociales, expresó que se dio

respuesta a la petición de la actora mediante oficio de 23 de diciembre de 2015, informándole que de acuerdo al Decreto 4433 de 2004, no se accedía a su solicitud y mediante resolución No. 10789 de la misma fecha, se extinguió el derecho de la prestación económica que le había sido reconocida

a ANA ESTER VARGAS (Q.E.P.D).

Invocó la figura del hecho superado y solicitó se deniegue el amparo constitucional. (fls 57 y 58). Anexó la respuesta al derecho de petición de la actora, la mencionada resolución y de su notificación por aviso. (fls 59 a 62). LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 14 de marzo de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela. El Juez colegiado de instancia arribó a la decisión anunciada previo análisis de la subsidiaridad de la acción de tutela aduciendo que la “accionante contó con otros medios de defensa para hacer valer los derechos que alega fueron vulnerados, en tanto que mientras no se acuda o se utilicen en su debido momento, las decisiones cobran ejecutoria y gozan de la presunción de validez.” Precisó que la acción de tutela no tiene como finalidad “reemplazar figuras procesales dejadas de utilizar, sino por el contrario, resultar de apoyo cuando las mismas no resulten suficientes o eficaces. Lo anterior, tendría menos posibilidades de prosperidad cuando el hecho de no haber acudido a los mecanismos de defensa consagrados, precisamente

establecidos para ello, no son utilizados en la oportunidad debida por causa exclusiva al descuido o la misma voluntad del beneficiario, como es el caso que nos ocupa,” pues fue la misma accionante quien refirió que no interpuso recursos para atacar la decisión judicial que definió la asignación de sustitución pensional, trayendo implícito el descuido o incuria. Finalmente se refirió a la figura del perjuicio irremediable y sus características de inminencia y gravedad, concluyendo su ausencia en el caso planteado. (fls 63 a 67 anverso y reverso). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo deprecando su revocatoria para en su lugar tutelar los derechos invocados y se ordene el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en cuantía del 100 % en forma vitalicia desde el 20 de marzo de 2011, por ser la única beneficiaria del causante. Controvirtió que en el evento de haber hecho uso del recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, el Tribunal Administrativo, tardaría de 3 a 5 años para fallar y como quiera que se concedía en el efecto suspensivo, entonces no se podía ejecutar o cumplir la sentencia. Agregó que no fue por descuido que no apeló la sentencia sino dada la urgencia de contar con un ingreso debido a su estado de salud y gastos que ello ocasiona, respecto de lo cual no se valoró en debida forma su historia clínica, viéndose incluso obligada a acudir a la acción de tutela frente a la “negligencia de su EPS” e iniciar incidente de desacato. Reiteró los mismos argumentos expresados en el libelo de la demanda de

tutela, invocando ser sujeto de especial protección del Estado por su estado de salud, edad y situación socio económica y que el mecanismo ordinario no era eficaz dada la demora para su decisión de un promedio de cinco años si entablara acciones contra el oficio de 23 de diciembre de 2015. (fls 77 a 82).

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015,

concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra

plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Problema jurídico a resolver En el caso sub examine el problema jurídico a resolver es establecer, si procede la acción de tutela para reclamar prestaciones económicas pensionales, pese a que no se agotaron los medios de defensa judiciales representados en el recurso de apelación contra la sentencia por medio de la cual el Juez natural decidió el asunto en primera instancia. Caso Concreto La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en algunos casos, empero dada la calidad de la autoridad aquí accionada, no resulta imperativo mencionar. Subsidiariedad e incuria en la tutela como requisitos de Procedibilidad. En forma pacífica la Corte Constitucional ha sentado posición acerca de la procedencia de la acción de tutela, siempre que previamente se utilice los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico dado el carácter residual y subsidiario del amparo constitucional, buscando que no se

pretenda remplazar las figuras procesales ordinarias orientadas a lograr la satisfacción de los derechos, ni mucho menos para subsanar la incuria o negligencia en el ejercicio de las mismas dentro de los términos legales. Así las cosas, el amparo constitucional no tiene alcances de recurso adicional o supletorio como tampoco revive términos o etapas procesales fenecidas frente a la falata de utilización de los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico. Valga la pena citar la sentencia T-629 de 2009, Magistrado Ponente GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, en la cual se expresó: “De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones ni utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, éste mecanismo de amparo no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción. En este orden de ideas, resulta indispensable analizar frente a cada caso, si el ordenamiento jurídico tiene previstos otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados, si los mismos son lo suficientemente idóneos y eficaces para otorgar una protección integral y además establecer si fueron utilizados en término para hacer prevalecer los derechos supuestamente vulnerados.” Así las cosas, esta Sala encuentra que en el caso sub judice, se materializa la causal de improcedencia denominada incuria, toda vez que como lo aceptó la propia accionante no interpuso recurso de apelación contra la

sentencia adiada 20 de octubre de 2014, proferida por el juzgado Décimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., visible a folios 23 a 37, dentro del radicado No. 2010-00022-00, por medio de la cual se ordenó pagar a la señora MARÍA ELENA BUENDÍA DE GUTIÉRREZ, el 50 % de la sustitución de la asignación de retiro a partir del 3 de diciembre de 2008, fecha de fallecimiento del causante y el restante 50 % a la señora ANA ESTER VARGAS, hasta la fecha de su fallecimiento, esto fue el 19 de marzo de 2011, sumas de dineros que serían pagadas a sus herederos. Adujo la accionante que no ejerció el citado recurso a efectos de poder percibir los dineros del 50 % de la citada asignación de retiro para atender gastos de salud, situación que escapa al juez constitucional como quiera que la omisión en la interposición del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia dictada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, obedeció a la esfera volitiva de la interesada, quien tenía la facultad de recurrir la citada decisión, sin embargo, no lo hizo por razones subjetivas como las aludidas ahora en la impugnación del fallo de tutela en el sentido de que la apelación habría tardado hasta cinco años en el Tribunal Administrativo, posición que no acoge esta Sala, pues si así ocurriera, entonces simplemente se tendría que sustituir la utilización de los medios ordinarios por el mecanismo excepcional, postura inaceptable por ser ajena a

la naturaleza y características de la acción constitucional. En este orden de ideas, itera esta Superioridad, nos encontramos en presencia de la causal de improcedencia del amparo constitucional denominada incuria, la cual se estructura en virtud del proceder omisivo bien voluntario o indiligente de la interesada, como quiera que no agotó los recursos y acciones puestos a su alcance por el ordenamiento jurídico ante el Juez natural. Lo descrito permite evidenciar que no es la acción de tutela el medio idóneo para realizar reclamaciones de prestaciones de contenido patrimonial, precisamente por no haber sido procurados en forma oportuna dando lugar a la preclusión de la oportunidad. Ahora bien, la accionante bien puede en ejercicio de su derecho de acción, acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a controvertir la decisión contenida en el oficio de 23 de diciembre de 2015, por medio del cual se dio respuesta desfavorable a su pretensión de acceder al 100 % de la prestación económica en forma vitalicia a partir del 20 de marzo de 2011, concurriendo así otra causal de improcedencia del amparo constitucional en virtud de la existencia de otros medios de defensa judiciales, realidad fáctica, jurídica y probatoria que permite a esta Colegiatura confirmar la tesis de la no procedencia de la acción de tutela materia de impugnación. Es evidente que no procede el amparo constitucional que ocupa la atención de esta Sala como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, como quiera que de un lado se colige de los hechos y

demostrados en el amparo constitucional que la actora no tiene en riesgo o entredicho su mínimo vital, como quiera que percibe el 50 % de la pensión de sobreviviente y que incluso en la resolución No. 5474 de 28 de julio de 2015, por medio de la cual se aclaró la resolución No. 4992 del 14 del mismo mes y año, se ordenó pagar a la señora MARÍAA ELENA BUENDIA DE GUTIÉRREZ, una suma superior a los sesenta y tres millones de pesos, además de gozar del amparo en seguridad social en salud, tal como lo refirió en sus escritos de tutela y de impugnación. Es del caso traer a la presente decisión pronunciamientos emitidos por la Honorable Corte Constitucional, entre estos2: 2 Sentencia T-841 de 2009. M. P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA. “4.1. El artículo 86 de la Constitución, contempla la tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales, que procede de forma principal cuando no hay otros medios de defensa judicial; o de forma subsidiaria cuando existiendo éstos, la acción constitucional se muestre como el medio eficaz e idóneo para alcanzar la protección de los derechos y evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.” En la misma, cita la sentencia T-912 de 2006 (MP Manuel José Cepeda); en la cual se dijo: “Por regla general, para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar

si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.” Frente a la ausencia de elementos de orden probatorio que permitan evidenciar la presencia de un perjuicio irremediable, esta Colegiatura no estudiará de fondo los argumentos que sustentan la acción constitucional sub judice, dada la presencia de causales de improcedencia del amparo constitucional, sin que el juez de tutela pueda entrar a dirimir asuntos que competen al Juez natural a través de la vía ordinaria y más aún, sin la demostración del perjuicio irremediable. En consecuencia, esta Colegiatura CONFIRMARÁ la decisión de la Sala a quo por medio de la cual declaró IMPROCEDENTE el amparo solicitado, como quiera que la acción de tutela no es el medio idóneo para reclamar prestaciones de contenido patrimonial respecto de las cuales no se agotaron los medios ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 14 de marzo de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, por medio del cual declaró IMPROCEDENTE el amparo solicitado, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

TERCERO: Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial