CSDJ - F41001110200020160020001ADJUNTA20190830134607-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 410011102000201600200 01 Aprobado en Acta No. 59 de la misma fecha.

Asunto: Abogado en apelación de auto interlocutorio que negó Pruebas

ASUNTO Procede esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver recurso de apelación interpuesto por el abogado disciplinable Manuel Flor Roa contra decisión adoptada en Sala Unitaria de audiencia de pruebas y calificación provisional realizada el 2 de agosto de 20171, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila, mediante la cual resolvió NEGAR la práctica de prueba solicitada en audiencia de pruebas y calificación provisional. 1Magistrada Ponente – Doctora Floralba Poveda Villalba 2

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Asunto: Abogado en apelación de autos interlocutorios SITUACIÓN FÁCTICA La presente actuación se originó en queja radicada el 31 de marzo de 2016, por el señor Levinson Olmedo Cossio Rentería ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila2, solicitando investigar disciplinariamente al abogado MANUEL FLOR ROA, quien fue su

representante dentro de un proceso penal que se llevó en su contra por el delito de Hurto Agravado, en el cual fue declarado inocente mediante sentencia del 15 de octubre de 2014 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva. Adujo que para la data de la queja, ostentaba la calidad de víctima dentro del proceso penal por Violencia Intrafamiliar No. 410016001286201400174 el cual conoce el Juzgado 1º Penal del Municipio de Neiva, siendo imputada su ex compañera sentimental Lucero Giraldo Zarta y el abogado MANUEL FLOR ROA es su abogado de confianza. Indicó que el 15 de marzo de 2016 en dicho asunto penal ante el Juzgado 8º Penal Municipal de Control de Garantías de Neiva se llevó a cabo audiencia de sustitución de medida de aseguramiento de la señora imputada en el proceso de la referencia y el abogado encartado se refirió a él en términos peyorativos, señalándole como delincuente y que él lo sabía porque había sido su apoderado, violando así el secreto profesional. 2Folios 2 a 4 del c.o. 3

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Asunto: Abogado en apelación de autos interlocutorios Con su queja aportó: -Copia de la sentencia penal del 15 de octubre de 2014 mediante el cual se absolvió a Levinson Olmedo Cossio Rentería por el concurso de delitos de Hurto Calificado y Agravado en concurso con Fabricación, Tráfico, Porte o

Tenencia de Armas de Fuego (fls 6 a 30 del expediente). Calidad de disciplinable.-Se acreditó la calidad de abogado de JUAN MANUEL FLOR ROA, identificado con cedula de ciudadanía número 10026088, portador de tarjeta profesional número 183734 del Consejo Superior de la Judicatura (Vigente) conforme a la certificación allegada al expediente. Igualmente se informó su dirección de domicilio y residencia3 Apertura de proceso disciplinario. El Magistrado instructor por auto calendado del 22 de abril de 20164 en los términos del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, ordenó APERTURA DE PROCESO DISCIPLINARIO, y fijó para el 20 de junio de 2016, para llevar a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional. Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. En la fecha señalada5 se realizó la primera sesión, contándose con la asistencia del investigado y el quejoso. 3Folio 5 c.o. 4Folio 36 del c.o. 5 Folios 10 a 15 del c.o. 4

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Asunto: Abogado en apelación de autos interlocutorios Luego del recuento de la queja se escuchó en ampliación de queja al señor Levinson Olmedo Cossio quien bajo la gravedad del juramento se ratificó en su dicho sin aportar más datos que interesaren al proceso.

Seguidamente se escuchó al abogado encartado en versión libre, quien manifestó que no ha incurrido en ninguna falta disciplinaria y que nunca

irrespetó o trató mal al quejoso, además que éste era un señor muy problemático y siempre estaba denunciando por todo. El abogado encartado solicitó las siguientes pruebas: -Se someta a un examen psiquiátrico por parte de Medicina Legal al señor Levinson Olmedo Cossio Rentería. -Se escuchen los siguientes testimonios: María Lucero Zarta Polania, Lucero Giraldo Zarta, Esmeralda Vanegas con el objeto de que declaren sobre lo que presuntamente él manifestó en la audiencia penal.

En esta diligencia se ordenó: i) Se difiere la solicitud del examen psiquiátrico del quejoso hasta tanto se practiquen las otras pruebas ii) Se decretó la prueba testimonial solicitada.

Así mismo se decretaron pruebas de oficio, entre ellas: i) Solicitar al Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito de Neiva que se remitiere copia del audio y del acta de la audiencia del 15 de marzo de 2016; ii) Solicitar al Juzgado 1º Penal Municipal de Neiva para que remitiese copia de lo actuado dentro del radicado 4100160001286201400174 donde figura 5

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Asunto: Abogado en apelación de autos interlocutorios como víctima el señor LEVINSON OLMEDO COSSIO RENTERÍA por violencia intrafamiliar.

En esta etapa se recaudaron las siguientes pruebas: -Mediante oficio 50297 del 11 de agosto de 2016, el Centro de Servicios Judiciales de Neiva, remitió copia del acta de la audiencia realizada el 15 de

marzo de 2016 por el juzgado 8º Penal Municipal de Garantías de Bogotá y el Cd dentro del proceso No. 410016001286201400174 contra Lucero Giraldo por el delito de Violencia Intrafamiliar (fl 49 del cuaderno original) En la segunda y tercera sesión de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional del 12 de octubre de 2016 y 9 de marzo de 2017, se reiteraron pruebas decretadas y se ordenó su aplazamiento para el 2 de agosto de 2017. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En sesión del 2 de agosto de 2017 dentro de la audiencia de pruebas y calificación provisional, se escuchó el testimonio de la señora Lucero Giraldo Zarta quien indicó que era ex compañera sentimental del quejoso y el abogado encartado es quien la representa en un proceso de violencia intrafamiliar y no recuerda que en alguna audiencia al interior del mismo, dicho profesional hubiese tratado mal al señor Levinton Olmedo Cossio. Seguidamente la Magistrada Instructora frente a la prueba de valoración psiquiátrica al quejoso, la denegó, al considerar que la misma no es 6

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Asunto: Abogado en apelación de autos interlocutorios pertinente ni conducente a los hechos materia de investigación, pues la queja es puntual frente a los presuntos malos tratos de que fue víctima el hoy quejoso por parte del profesional del derecho en la audiencia de sustitución de medida de aseguramiento del 15 de marzo de 2016 ante el Juzgado 8º

Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva dentro del proceso penal 410016001286201400174, no siendo investigable por esta jurisdicción la conducta del quejoso. DEL RECURSO DE APELACIÓN El abogado encartado interpuso recurso de apelación, argumentando que la prueba psiquiátrica es útil para la presente investigación pues de ahí se puede desprender que el quejoso es temerario y todo lo manifestado contra él es falso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado-. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de 7

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Asunto: Abogado en apelación de autos interlocutorios poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma

constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día 8

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Asunto: Abogado en apelación de autos interlocutorios que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

En virtud de lo anterior y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen el tema a debatir. De la Apelación.- Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que

respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión 9

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Asunto: Abogado en apelación de autos interlocutorios impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.6

Del recurso de apelación interpuesto por el investigado. Véase que conforme con el numeral 2° del artículo 66 de la Ley 1123 de 2007, los disciplinables están facultados para presentar los recursos de ley, por lo cual según lo preceptuado en el artículo 81 ibídem tienen la facultad de apelar la decisión que negare la práctica de alguna prueba, preceptos que se citaran así: “…Artículo 66. Facultades. Los intervinientes se encuentran facultados para: 1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en su práctica. 2. Interponer los recursos de ley…”. (Lo subrayado es nuestro). “…Artículo 81. Recurso de apelación. Procede únicamente contra las decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia…”. (Lo subrayado es nuestro). De la negativa de pruebas. Señala el artículo 87 de la Ley 1123 de 2007, que en el trámite disciplinario

signado por la Ley 1123 de 2007 existe libertad probatoria, por ende la falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. 10

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Asunto: Abogado en apelación de autos interlocutorios medios de prueba legalmente reconocidos, sin embargo, el operador judicial debe hacer a cada petición probatoria un análisis de admisibilidad de la cual se desprenden tres principios que son: pertinencia, conducencia y utilidad, y si fuere el caso podrá rechazarla según lo establecido en el artículo 88 de la Ley 1123 de 2007 el cual preceptúa lo siguiente: “…Artículo 88. Petición y rechazo de pruebas. Los intervinientes pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes…”, (Lo subrayado es nuestro).

Del caso concreto.- Conforme a tales precedentes normativos, resulta procedente el recurso de apelación impetrado por el disciplinable MANUEL FLOR ROA, en la audiencia de pruebas y calificación provisional realizada el 2 de agosto de 2017, contra la determinación de negar la práctica de prueba de valoración psiquiátrica del quejoso, motivo por el cual es pertinente precisar que las pruebas a practicarse en cualquier actuación judicial, deben cumplir los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad.

Frente a la conducencia de la prueba, dígase que partiendo que el objeto de la prueba son los hechos, atendiendo la índole de los mismos y el fin perseguido con el proceso, deberá emplearse el medio probatorio idóneo de acuerdo con la preclasificación que la ley ha efectuado de algunos de ellos, es decir, que existen ciertos medios que son los aptos para probar una determinada circunstancia fáctica. El concepto de inconducencia de la prueba es recogido en la norma procedimental civil, en la que se advierte que el juez puede rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, de ahí que la 11

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Asunto: Abogado en apelación de autos interlocutorios conducencia tenga directa relación con la eficacia, porque la prueba inconducente será siempre ineficaz, dado que la expresión “legalmente prohibida” queda subsumida en uno de los eventos de ineficacia, esto es, que lo que legalmente es prohibido es ineficaz; así las cosas, la prueba es inconducente cuando no constituye un medio apto para efectos de mostrar ciertos hechos.

Frente a la pertinencia de la prueba, en la misma norma, se explica que de acuerdo con el respectivo caso, las pruebas, así sean conducentes, esto es, que el medio probatorio es apto para demostrar el hecho a establecer, deben estar referidas al objeto del proceso y versar sobre hechos que conciernan sobre el debate, porque si no guardan relación con el mismo entran en el

campo de la impertinencia, donde la prueba es conducente porque la ley no la prohíbe ni exige un particular medio en especial, empero, nada aporta al objeto de la litis, tal como sucedería con la solicitud de pruebas de un hecho que resulta inocuo para los fines perseguidos en el proceso judicial, verbi gratia solicitar unas declaraciones para establecer la buena conducta de una de las partes, cuando el debate es por entero ajeno a esa circunstancia. Se debe observar que la Ley faculta al Juez para rechazar de plano las pruebas inconducentes e impertinentes. Finalmente sobre la utilidad de la prueba y su superfluidad, se entiende como el aporte que puede llevar a la certeza del funcionario judicial frente al proceso y los hechos, en otros términos, el poder enriquecedor al convencimiento del Juez. En este evento se parte del presupuesto que la utilidad de la prueba es la suma de la conducencia y la pertinencia. 12

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Asunto: Abogado en apelación de autos interlocutorios Así mismo, se trae a consideración de esta Sala lo expuesto por la Corte Constitucional quien ha recalcado que la negativa a la práctica de pruebas “sólo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas… la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición

de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente”7. En consecuencia, el operador judicial no está obligado a decretar y practicar todas las pruebas peticionadas, así se hayan hecho en término, sino aquellas que sean pertinentes, conducentes y útiles, de tal manera que se garantice el derecho de defensa y al mismo tiempo, el logro de la finalidad perseguida con la actuación disciplinaria sin dilaciones innecesarias, motivo por el cual si no cumplen tales características deben negarse. Por lo tanto, se advierte, que quien se encuentra vinculado a una actuación disciplinaria goza de libertad probatoria, sin embargo, esta no significa que el operador judicial esté obligado a decretar y practicar todas aquellas que se pretendan, sino que debe efectuar un juicio valorativo, con el fin de determinar la pertinencia de esos medios probatorios, es decir, si tienen la aptitud de demostrar los hechos que conforman el tema de prueba. En igual sentido, la doctrina ha precisado sobre los conceptos de conducencia y pertinencia lo siguiente8: 7 Corte Constitucional. Sentencia T-393 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 8Manual de Derecho Probatorio, Jairo Parra Quijano,pág-27, editado por Librería El Profesional – Bogotá D.C. 2006. 13

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Asunto: Abogado en apelación de autos interlocutorios “…La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se

pueda saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio. La pertinencia es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso. (…) Es decir, que la conducencia es la aptitud legal del medio probatorio para probar el hecho que se investiga, y que requiere de dos requisitos esenciales, que son: que el medio probatorio respectivo este autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y que ese medio probatorio solicitado no esté prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar. En tanto que la pertinencia se refiera a que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar…” Ahora bien, del asunto sub examine, se puede concretar que el a quo, negó la prueba de valoración psiquiátrica al quejoso solicitada por el disciplinable; sin embargo, para que la Sala a quo profiera una decisión, esta debe estar fundada en las pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa, con observancia de la conducencia, pertinencia y utilidad de las mismas, correspondiéndole al juez disciplinario como en el caso que nos ocupa, la carga y valoración probatoria, en los términos del artículo 84 de la Ley 1123 de 2007, regulado así: “Artículo 84. Necesidad. Toda decisión interlocutoria y el fallo 14

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Asunto: Abogado en apelación de autos

interlocutorios disciplinario deben fundarse en prueba legal y oportunamente allegada al proceso.” Sobre este punto la jurisprudencia9 ha señalado que la procedencia, se encuentra vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad del medio probatorio así: “i)la conducencia supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo para que el funcionario judicial conforme su juicio positivo o negativo sobre la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado; ii) la pertinencia apunta no sólo a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite; iii) la racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización y iv)utilidad se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente”. Es por todo lo anterior, que debe advertir este Órgano de Cierre que le asiste razón al a quo al negar la práctica de la prueba solicitada por el disciplinable, es decir el examen psiquiátrico del quejoso, pues es impertinente e inconducente para el esclarecimiento de los hechos, por las siguientes razones, véase: En virtud de queja presentada por el señor Levinson Olmedo Cossio Rentería, los hechos materia de investigación giran es en torno a la conducta presuntamente irregular del profesional del derecho y no del quejoso. 9 Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia. Auto del 17 de marzo de 2004. Rad. 22.053 M.P. Marina

Pulido Barón. 15

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Asunto: Abogado en apelación de autos interlocutorios Además esta Jurisdicción Disciplinaria para esclarecer los hechos objeto de prueba, simplemente tiene que verificar la audiencia del 15 de marzo de 2016 dentro del proceso penal de marras para establecer con certeza o no el contexto en el cual el abogado encartado profirió o no términos peyorativos contra el hoy quejoso como parte en el proceso penal mencionado, y si se quiere valorar un presunto tema psiquiátrico del quejoso con la historia clínica del mismo es suficiente.

Así las cosas, la prueba mencionada y solicitada por el disciplinable no presta ningún servicio a la presente actuación, ni mucho menos contribuirá al convencimiento del a quo frente a la realidad de los hechos investigados, y es que por esencia, la prueba judicial es un acto procesal que permite llevar al juez al convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso, motivo por el cual, esta Sala al igual que lo hizo el Magistrado a quo, considera que la prueba solicitada y cuya práctica se negó, no cumple los presupuestos necesarios para su valoración, debiendo confirmar en su totalidad la decisión impugnada, esto es, la adoptada en audiencia de pruebas y calificación provisional realizada el 2 de agosto de 2017, en cuanto a la negativa de la misma. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales,

RESUELVE

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Asunto: Abogado en apelación de autos interlocutorios PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida en Sala Unitaria de audiencia de pruebas y calificación provisional realizada el dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila, mediante la cual negó la prueba de valoración psiquiátrica del quejoso solicitada por el disciplinado, atendiendo lo expuesto en la parte motiva este proveído.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de origen para que notifique a todas las partes dentro del proceso y continúe la investigación disciplinaria contra el abogado MANUEL FLOR ROA.

TERCERO.- Por Secretaría líbrese las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada 17

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Asunto: Abogado en apelación de autos interlocutorios

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial.