CSDJ - F41001110200020160023601ADJUNTA20190213134832-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., febrero seis de dos mil diecinueve

Magistrada Ponente: doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA.

Radicación No. 410011102000201600236 01 Aprobado en Sala No. 008 de la misma fecha.

Referencia: Funcionario apelación auto-terminación ASUNTO A DECIDIR Correspondería a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, conocer del recurso de apelación interpuesto contra auto interlocutorio1 de agosto 17 de 2017, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Huila, mediante la cual dispuso la terminación y archivo definitivo de indagación preliminar en favor de los funcionarios Esneider Gutiérrez Vega y Félix Díaz Rojas en su condición de Fiscal 18 Seccional de Neiva (Huila) para la época de los hechos, en atención a los artículo 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, de no ser porque se advierte la existencia de una causal de improseguibilidad de la acción disciplinaria como lo es la caducidad del artículo 132 de la Ley 1474 de 2011.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Sala dual conformada por los magistrados TERESA ELENA MUÑOZ DE CASTRO (Ponente) y FLORALBA POVEDA VILLALBA. Mediante oficio No. 05109 de abril 28 de 2015, la Procuraduría General de la

Nación, remitió por competencia la queja elevada por las señoras Rosa Aminta Villalba Gómez y Luz Rocío Ávila Villalba, quien deprecó se investigara disciplinariamente a la Fiscal 18 Seccional de Neiva y al Juzgado 5º Penal del Circuito de Neiva, señalando expresamente: “Su Petición a la Corte Constitucional para Revisión de nuestra acción de tutela T-4845892 por vulneración de derechos fundamentales y corrupción en la administración de Justicia. Su orden de Investigación Disciplinaria a administradores de justicia, funcionario judicial y público por eventuales faltas disciplinarias cometidas contra Victimas en debilidad en el proceso de la Fiscalía 18 Seccional 136.397 de 2009 y Penal Rad. 41-001-31-04-005-2012-00005-00 de 20122014 por delito contra el Patrimonio Económico y enjuiciados profesionales Yineth Rojas Vásquez, Gustavo Rojas Vásquez y Edgar Hernán Moreno” En líneas siguientes las señoras mencionadas enuncian: “En consideración de lo anterior, Sr. Procurador General, solicitamos con urgencia:

1. Su petición a la Corte Constitucional para revisión de nuestra acción de tutela T-4845892 por vulneración de Derechos Fundamentales y corrupción en la administración de Justicia, con fundamentos en nuestra solicitud de su Petición de fecha Marzo 26 de 2015 que su despacho y su Vice Procuraduría recibió el lunes Marzo 30 de 2015.

2. Su orden de investigación disciplinaria a administradores de justicia en

el JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO DE NEIVA y LA

FISCALÍA SECCIONAL y de funcionarios públicos en la PROCURADURÍA SECCIONAL DE NEIVA y el HUILA y en la UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA entre otros, por eventuales faltas disciplinarias en impunidad cometidas contra nosotros, victimas en debilidad en el Proceso de la Fiscalía 18 Seccional 136.397 de 2009 y Penal Rad. 41-001-31-04-005-2012-00005-00 entre el 2012 y el 2014 por el delito contra Patrimonio Económico” (fls 1 a 8 del c.o.). Indagación preliminar. Mediante auto2 de junio 1º de 2015, la Sala a quo aperturó indagación preliminar contra el Fiscal 18 Seccional de Neiva en averiguación, para dar cumplimiento a la finalidad descrita en el artículo 150 de la ley 734 de 2002, ordenando notificar personalmente tanto al agente del Ministerio Público como al funcionario indagado. En el mismo auto se ordenó compulsa para investigar al Juez 5º Penal del Circuito de Neiva, pues las quejosas enuncian irregularidades de dicho funcionario al interior del proceso penal No. 41-001-31-04-005-2012-0000500. Pruebas allegadas e incorporadas en esta etapa procesal: -Mediante oficio No. 5254 de noviembre 30 de 2015, el Juzgado 5º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva remitió copias del proceso 2 Auto de apertura indagación, visto en folios 10 y 11 del c.o. penal No. 41-001-31-04-005-2012-00005-00, por el delito de Estafa (consta

de 9 cuadernos anexos). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Con fundamento en el contenido en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, el a quo emitió auto interlocutorio de agosto 17 de 2017, por medio del cual dispuso ordenar la terminación y archivo definitivo de la presente indagación preliminar en favor de Esneider Gutiérrez Vega y Félix Díaz Rojas en su condición de Fiscal 18 Seccional de Neiva (Huila) para la época de los hechos, resolviendo declarar que la actuación cumplida por quien ejercía tal calidad hasta la acusación emitida en agosto 18 de 2011 estaba prescrita y en relación con la actuación del encartado durante el Juzgamiento su conducta (alegaciones deprecando absolución) no constituía falta disciplinaria, al considerar: “Sería del caso continuar con el trámite de las etapas siguientes, si no fuera porque esta Sala Dual advierte, que no hay falta disciplinaria que reprochar al funcionario investigado en sus últimas intervenciones en el proceso penal (Alegatos 8 de noviembre de 2012) es decir durante el juicio, porque toda la actuación anterior a la acusación se halla fuera de término de vigencia de la acción disciplinaria, como quiera que profirió resolución de Acusación el 18 de 2011” (fls 129 a 131 del c.o.). DE LA APELACIÓN Notificados los sujetos procesales y las quejosas en debida forma de la anterior providencia, éstas últimas presentaron recurso de apelación, solicitando en un largo y farragoso escrito que se revoque las decisión de prescripción y se “reabra proceso disciplinario” (fls 143 a 145 del c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, es competente para conocer y decidir este recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 de julio primero (1º) de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial…”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “…6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para

dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela…”; (lo subrayado es nuestro), razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. En virtud de lo anterior, además de no observar una causal que invalide la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento frente al asunto objeto de estudio. Recurso de apelación interpuesto por las quejosas. Nótese que una de las facultades del quejoso, es la de apelar la decisión que ponga fin al procedimiento por medio de archivo, tal y como lo prevé el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, a saber: “…Parágrafo. La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión…”. (Lo negreado es nuestro). Aunado a lo anterior, conforme el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, la apelación procede contra la decisión de archivo, como se lee: “…Artículo

115. Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia…”.

Igualmente, el recurso fue instaurado por el quejoso, en el término legal,

conforme lo faculta el inciso primero del artículo 111 de la de la Ley 734 de 2002, así: “…Artículo 111. Oportunidad para interponer los recursos. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación…”. Así las cosas, es pertinente puntualizar, que ha sostenido la Sala, la imposibilidad de ser absolutamente rigurosos en cuanto a la sustentación del recurso de apelación, cuando quien lo interpone es el quejoso, persona iletrada en derecho, quien no tiene por qué saber cómo realizarla, lo anterior, en aras de garantizar los derechos de acceso a la justicia, por lo que esta Sala tendrá por sustentado en debida forma el recurso y procederá al estudio del caso. Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado. En ese sentido es importante entender la potestad disciplinaria, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para quien dicha potestad es “…la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones

estatales…”.3 3 Sentencia de constitucionalidad C-028 del 2006. De la terminación del procedimiento. Consecuentemente, es preciso destacar lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único): “…Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”. Dicha norma resulta concordante con el artículo 210 de la citada Ley, que dispone el archivo definitivo de la actuación disciplinaria, en cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma. Como se dijo con antelación esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria advierte que operó la caducidad de la acción disciplinaria respecto de la acción disciplinaria adelantada contra el funcionario Fiscal 18 Seccional de Neiva para la época por dos situaciones fácticas descritas en el auto de terminación y archivo definitivo, esto las irregularidades del funcionario que conoció del proceso penal mencionado hasta la resolución de acusación y posteriormente en la etapa de Juicio al alegar de conclusión, lo cual impide pronunciamiento de fondo por parte del ad quem.

Caducidad de la acción disciplinaria. Considera esta Superioridad, que inicialmente es necesario plasmar algunas precisiones respecto de las variaciones legislativas que ha sufrido la figura de la prescripción de la acción disciplinaria según el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 modificado por la Ley 1474 de 2011. Conforme a la redacción original del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificada por la reforma introducida por la Ley 1474 de 2011, la acción disciplinaria prescribía en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. Reza la norma: “Artículo 30 (original). Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto”. Además de lo anterior, en su inciso segundo, consagraba un término ampliado, de 12 años, cuando se tratase de un específico y puntual tipo de faltas. Reza: “En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código4.”. Con la nueva regulación de la Ley 1474 de 2011, algunas profundas modificaciones o variaciones sufrió este precepto, el cual quedó redactado así: 4Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional

mediante Sentencia C-948 de 2002. “ARTÍCULO 30. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. <Artículo modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de

2011. El nuevo texto es el siguiente:> La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.

La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique.” Nótese que, para lo que nos interesa en este asunto, se introdujo el término de caducidad de la acción para señalar que es la sanción impuesta al Estado que si en el lapso de cinco (5) años, contados desde la ocurrencia de la falta, no ha emitido el auto que decreta la apertura de investigación disciplinaria. El término de inicio del cómputo del lapso fijado, fue igualmente determinado conforme a la naturaleza de las faltas, esto es, si es instantánea desde el día de su consumación, y para las de carácter permanente o continuado desde

la realización del último hecho o acto. Así las cosas, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior para dar solución al presente asunto, advierte que en el proceso penal mencionado en la etapa de juicio el Fiscal 18 Seccional de Neiva para la época –Esneider Gutiérrez Vegacelebrada en noviembre 26 de 2012 (no el 8 como erróneamente lo indicó la Sala de primera instancia) presentó sus alegatos deprecando la absolución del procesado penal, y es por esta situación presuntamente irregular para las quejosas que ha operado la figura de la caducidad de la acción, pues a la fecha de esta providencia no se ha proferido auto de apertura de la investigación disciplinaria, precisando esta Superioridad que el expediente arribó al despacho de la suscrita en diciembre 6 de 2017 cuando había operado dicho fenómeno. Ahora bien, en punto de la presunta irregularidad del funcionario que fungió como Fiscal 18 Seccional de Neiva para la época –Dr. Félix Díaz Rojasen el proceso penal mencionado y se advierte que con la resolución de acusación debidamente ejecutoriada, esto es, en diciembre 29 de 2011, también operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción, no como erradamente indicó la primera instancia, que había prescrito la acción, pues simplemente basta advertir que desde la fecha de los hechos no aperturó a la fecha investigación disciplinaria formal en su contra. El vencimiento del lapso de los 5 años a que alude la normatividad en cita, implica para el Estado la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es

decir: “que una vez cumplido dicho período sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción. El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación. Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría una de sus tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales…”5. En las condiciones antes descritas es pertinente confirmar la decisión de primera instancia que dio aplicación al artículo 73 de la Ley 734 de 2002, que alude a la terminación de la investigación disciplinaria en el presente debate pero por configurarse una causal de improseguibilidad de la acción disciplinaria y como consecuencia necesaria, el archivo definitivo de lo actuado, lo que tiene lugar, según las voces del artículo 210 ejusdem. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR auto interlocutorio de auto interlocutorio de agosto 17 de 2017, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Huila, mediante la cual dispuso la terminación y archivo definitivo de

indagación preliminar en favor de los funcionarios en su condición de Fiscal 18 Seccional de Neiva (Huila) para la época de los hechos, en atención a 5 Sentencia C-556-01. Exp. D.3259 del 31 de mayo de 2001. M.P. Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS. los artículo 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, pero por lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Notificar a los intervinientes y al quejoso de la presente decisión, dejando en claro que contra ésta no procede recurso alguno.

TERCERO: DEVOLVER el expediente a su lugar de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial