CSDJ - F41001110200020160030801ADJUNTA20160803162343-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., julio 27 de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 410011102000201600308 01 Aprobado según Acta No. 071 de la misma fecha

Accionante: ROBERTO MARIO CHAVARRO COLPAS

Accionado: RAMA JUDICIAL, CAFESALUD EPS, POSITIVA ARL

Decisión: MODIFICAR Y CONFIRMAR OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 26 de mayo de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila1, por medio de la cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por ROBERTO MARIO CHAVARRO COLPAS, respecto al derecho de petición y TUTELÓ 1 Conformada por los Magistrados FLORALBA POVEDA VILLALBA (Ponente) y TERESA ELENA MUÑOZ DE CASTRO el derecho fundamental a la salud y a la dignidad humana, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE NEIVA, y NO TUTELÓ los derechos fundamentales con relación a las

entidades EPS CAFESALUD y POSITIVA ARL.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: Indica el accionante, que labora para la Rama Judicial en el cargo de

Magistrado del Tribunal Administrativo del Huila, que su estado de salud es delicado, pues padece fuertes dolores lumbares debido a la escoliosis que lo aqueja, y a la necesidad de viajar semanalmente desde Neiva a la ciudad de Barranquilla por tener allí establecido su núcleo familiar, igualmente, afirma sufrir de hipertensión arterial, padecer de hernia hiatal, y problemas cardiacos (arritmias), situación que se agrava, ante la necesidad de estar los mencionados viajes, pues tiene que soportar largas jornadas de espera en la conexión, lo que incide negativamente en su problema de columna. Señala que intentó trasladar a su familia en Neiva, sin embargo generó sentimientos de desarraigo que lo obligaron a retornarlos de nuevo a la ciudad de Barranquilla, razón por la cual se ve obligado a presentar constantemente permisos laborales. Manifiesta, que no obstante la gravedad de su situación emocional y de salud, la EPS CAFESALUD, y la ARL POSITIVA, no han emitido la correspondiente recomendación de traslado. Solicita con el amparo constitucional, que se emita orden a las entidades accionadas, a efecto realicen pronunciamiento sobre su solicitud de traslado a una sede vacante situada en Barranquilla, o cerca a esa urbe, obligándoseles en lo sucesivo a que adelanten un plan de tratamiento especializado que requiere para tratar los fuertes dolores que lo aquejan. Así mismo, que se ordene a la Rama Judicial entregar los implementos que han sido recomendados por la ARL y EPS, además de tramitar lo que sea necesario para que su condición de trabajo mejore. (fls. 3 a 6)

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto del 13 de abril de 2016, el a-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva, POSITIVA ARL y CAFESALUD EPS. Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls. 122 a 130). 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados. Defensoría del Pueblo. (fls. 156 a 174) presenta memorial de coadyuvancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. Señala que la salud del señor ROBERTO MARIO CHAVARRO COLPAS, se deteriora de manera crónica al padecer de lumbalgia, debido a una escoliosis que lo aqueja, adicionalmente presenta obesidad mórbida, con hipertensión arterial, hernia hatial, problemas cardiacos y de circulación en las extremidades inferiores, entre otras, complicaciones; seguidamente hizo un relato de todas las atenciones médica e incapacidades expedidas al accionante, de igual forma, enfatiza que el actor tiene derecho a ser diagnosticado y a que las autoridades competentes emitan las recomendaciones y conceptos en salud requeridos, por lo que solicita se apruebe condición de vulnerabilidad de aquel y de su núcleo familiar. Positiva compañía de Seguros. (fls. 304 a 306) Comunica que revisada la base de datos de la compañía, se constató que no existe reporte de

accidente laboral o enfermedad laboral, respecto del señor ROBERTO

CHAVARRO.

Que conforme al Decreto Ley 1295 de 1994 artículo 21 literal e) es obligación y responsabilidad del empleador notificar a la entidad administradora, situación que no ha acaecido, solicitando la desvinculación del proceso de tutela. La EPS CAFESALUD. Se libraron las comunicaciones y guardó silencio. Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva. (fl. 134) Aduce que no es la encargada de emitir conceptos científicos sobre patología de los servidores judiciales, y que en efecto el sistema de riesgo profesional en virtud de la ley 1562 del 11 de junio de 2012 tiene por objeto, enfrentar las contingencias propias de un accidente de trabajo o de una enfermedad laboral, haciendo relación a las prestaciones que ello comporta y que corresponde al empleador la obligación de dar traslado sobre dichos riesgos a la entidades especializadas en su administración.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Se allegaron al proceso, entre otras, los siguientes medios probatorios: Copia de consulta de incapacidades del accionante emitidas por CAFESALUD con fecha abril 18 de 2016 (fl.8 a 9); Copia de solicitud de silla ergonómica y de cambio de plano de trabajo, requerida por el actor a la Dirección Ejecutiva Rama Judicial de Huila (fl.10); Copia de inspección de puesto de trabajo del señor CHAVARRO COLPAS adelantada por POSITIVA ARL (fl. 11 a 23); Copia de historia clínica del accionante (fl. 24 a 40); Copia de certificado de incapacidad del señor ROBERTO MARIO

CHAVARRO (fl41 a 45); Copia de tiquetes aéreos del accionante (fls. 70 a 77);

4. Decisión de primera instancia En fallo del 26 de mayo de 2016 (fls. 324 a 330 ) el a quo decidió declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor ROBERTO MARIO CHAVARRO COLPAS, respecto del derecho de petición al presentarse carencia actual del objeto; NO TUTELAR los derechos invocados con relación a la EPS CAFESALUD y POSITIVA ARL; y finalmente TUTELAR las garantías fundamentales a la salud y a la dignidad humana contra la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva.

Lo anterior al considerar que la petición presentada por el accionante ROBERTO CHAVARRO COLPAS, fue atendida en oportunidad, por la Dirección Seccional de Administración de Huila, mediante comunicación No DSAJN 162553 del 17 de mayo de 2016; en este caso el objeto perseguido por la acción desapareció, en consecuencia, procedía declarar la improcedencia de la acción respecto a este derecho, al presentarse carencia actual de objeto. Con relación al derecho a la salud, resalta la inspección de salud realizada al puesto de trabajo del actor por parte de la ARL POSITIVA, en la cual recomendó el cambio de silla, por una que cumpla las especificaciones que aparecen en el manual de espacios físicos saludables de la Rama Judicial, al igual que hacer cambios de planes de trabajo por uno ergonómico y capacitar al accionante en higiene postural, estimando conveniente la

pertinencia de que se entreguen los implementos necesarios para mejorar sus condiciones de trabajo, conforme a las recomendaciones que se han dado, y es en este sentido que se ampara el derecho a la salud. En lo que tiene que ver con la EPS CAFESALUD y la ARL POSITIVA consideró el a quo que no tiene competencia para emitir concepto favorable de traslado a la ciudad de Barranquilla, estando mal formulada la petición del accionante hacía estas dos entidades. Además, la ARL en escrito de contestación de tutela manifestó que no existe reporte de accidente laboral o enfermedad laboral acaecida al actor.

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales para ello (fls. 349 a 350 y 353 a 360), el accionante impugnó el fallo de primera instancia, solicitando la aplicabilidad de la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, pues el informe solicitado a la EPS CAFESALUD no fue rendido por ésta dentro del plazo fijado.

Igualmente, indica que no se le atendió su derecho de petición por parte de la referida EPS.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

2. Problema jurídico La Sala debe establecer si en la presente acción se ha configurado la figura jurídica de carencia actual por hecho superado, respecto al derecho fundamental de petición, así como estudiar si se han conculcado los derechos a la salud y trabajo en condiciones digna del accionante, por parte de las autoridades accionadas, a efecto de determinar si confirma, revoca o modifica la providencia de primera instancia. 3.- La Sala Modificara la decisión de primera Instancia, en el sentido de TUTELAR el derecho a la Salud y CONFIRMARÀ en lo demás la providencia.

La constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. En este sentido, la acción constitucional fue concebida como medio protector,

pronto e idóneo, especialmente, en aquellas condiciones en que el afectado, de no ser por el amparo, quedaría en condiciones de indefensión. Mecanismo excepcional, que procede, entre otras, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable.2 2 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 Respecto al derecho a la salud, la Corte Constitucional, reconoce que se trata de un derecho fundamental de carácter autónomo3, que adquiere a la luz del artículo 49 constitucional una doble connotación – de derecho y de servicio público-4 el cual debe prestarse en condiciones que enaltezcan la dignidad humana. En este sentido sostiene dicha Corporación que “la salud tiene rango fundamental, a pesar de su faceta prestacional. Ello, en razón de que esta Corporación precisó en la Sentencia T-760 de 2008 que eliminar el carácter de fundamental de un derecho a partir de su cualidad prestacional es un error de categoría, puesto que esta característica se predica de algunas de sus facetas y no del derecho considerado como un todo”.5 Ahora bien, con relación al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, sostiene la Corte Constitucional que este incluye el ofrecimiento de un ambiente adecuado para el desempeño de las tareas6, en esta línea jurisprudencial, sostuvo: “La especial protección del derecho al trabajo comprende, a su vez, la garantía misma de realizarlo en condiciones dignas y justas, de manera que, permitan, a trabajadores y empleados,

desempeñarse en un ambiente que refleje el debido respeto a su condición de ser humano, libre de amenazas de orden físico y moral, así 3 Corte Constitucional T121 de 2015; T361 de 2014; T180 de 2013; T-737 de 2013; T-1081 de 2001 4 Corte Constitucional T737 de 2013 sostiene que: “(…) todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Se observa una clara concepción en la jurisprudencia de esta Corte acerca del carácter de derecho fundamental de la salud que envuelve un contenido prestacional. Partiendo de este presupuesto, le corresponde al Estado como principal tutor dotarse de los instrumentos necesarios para garantizar a los ciudadanos la prestación de la salud en condiciones que lleven consigo la dignidad humana (…)”. 5 Sentencia T-644 de 2014 6 Sentencia T-096 de 1998 como de circunstancias que perturben el normal desarrollo de las tareas asignadas (…)”7 (lo subrayado fuera de texto). 3.1. Solución al caso concreto. En el caso que nos ocupa, pretende el señor ROBERTO MARIO CHAVARRO COLPAS, con la acción de tutela promovida, que se ordene a CAFESALUD EPS y POSITIVA ARL, en un término perentorio a realizar pronunciamiento sobre sus solicitudes de recomendación de traslado a una sede vacante situada bien sea en Barranquilla o cerca de ésta y; respecto a la Rama

Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Neiva, que se disponga entregar los implementos que han sido recomendados por la ARL y la EPS. (fl.3) Así las cosas, al analizar las probanzas allegadas al proceso de amparo constitucional, se tiene que su solicitud de petición – 25 de abril de 2016 silla ergonómica y puesto modular de trabajofue atendida por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Neiva, el día 17 de mayo de los corrientes, mediante oficio No. DESAJN 16-2523, en los siguientes términos: “Esta Dirección Seccional informa que se están realizando las gestiones presupuestales necesarias con el fin de poder atender su requerimiento, toda vez que en el momento no se cuenta con apropiación presupuestal disponible para dar trámite a su solicitud (…) una vez se cuente con dichos recursos, (…) iniciara los trámites contractuales pertinentes de conformidad con la normatividad vigente, para la compra de los muebles en comento.” (fl. 134). 7 Sentencia T584 de 1998 Igualmente, de acuerdo con la Inspección al puesto de trabajo, con énfasis en riesgo biomecánico (fls. 11 a 23), adelantada por POSITIVA ARL el 4 de noviembre de 2015, se recomendó “(…) cambiar el plano de trabajo del servidor por uno ergonómico como aparece en el manual de espacios físicos saludables, con espacios suficientes que le permitan ubicar los equipos y herramientas de trabajo, realizar el apoyo de los antebrazos y adoptar una adecuada higiene postural frente al computador (…) se sugiere el cambio de silla con una que cumpla con las especificaciones que aparecen en el manual

de espacios físicos saludables de la rama judicial (…)” Ahora bien, resalta esta Superioridad, que en la actualidad no existe un dictamen de condiciones ambientales o de recomendaciones impartidas por especialistas tratantes, que afecten la salud del señor CHAVARRO COLPAS, como por ejemplo cambios drásticos de temperatura o evitar exposiciones de alérgenos, que hicieran imperativo un traslado, que es lo que finalmente pretende el accionante, toda vez que el riesgo físico que él padece – escoliosis, hernia hiatal - es propio de su lugar y actividades de trabajo, sin consideración de ciudad, por lo tanto, la acción constitucional debe estar dirigida a garantizarle las condiciones óptimas para su buen desempeño laboral. De otra parte, llama la atención de esta Corporación, que ante la descripción de padecimiento de salud del señor ROBERTO MARIO CHAVARRO, no pretenda éste alguna variación de pérdida de capacidad laboral, sino, este empeñado en obtener un concepto que le sirva de soporte a su propósito de traslado. Situación que también advierte la Corte Constitucional: “(…) así las cosas, en forma correlativa y proporcional a ese derecho, aparece el deber de velar porque el trabajo en tales condiciones sea una realidad, de manera que se provean las instalaciones y espacios necesarios para cumplir con los cometidos asignados y el tratamiento respetuoso al empleado o trabajador en su condición humana. La efectividad de esas condiciones supone la posibilidad de conocimiento anticipado de las mismas al momento de su vinculación, al igual que de la que de las funciones que deberán cumplirse, situación que en el ámbito de la función

pública, por disposición constitucional, debe contar con una estipulación clara y previamente detallada en la Constitución, ley o reglamento, a fin de que exista una seguridad para la administración y la comunidad, además del mismo empleado, acerca del marco de realización de los deberes del cargo o empleo, para que el trabajo se ejecute dentro de los límites del orden jurídico vigente.”8 (lo subrayado fuera de texto). En conclusión, encuentra esta Sala, que efectivamente se le ha vulnerado al actor su derecho a la salud y al trabajo en condiciones dignas, al no suministrarse por parte de la Dirección Administrativa Seccional de Huila, los implementos que se requiere en atención a las recomendaciones de la ARL POSITIVA, y en ese orden, se modificará el fallo, para hacer extensivo el amparo al derecho al trabajo en condiciones dignas. Ahora en lo que respecta al derecho de petición, está probado que el mismo ya fue atendido oportunamente y se encuentra en los trámites administrativosfinancieros, que permitan materializar el requerimiento del actor, por lo tanto, se acredita la carencia actual de objeto. (fl. 134). Sobre el particular la Dirección Ejecutiva Seccional, mediante oficio DESAJN 16-2523 calendado el 17 de mayo de 2016, hizo saber al actorpeticionario, respecto a la consecución de silla Ergonómica y puesto de trabajo tipo modular, que se estaban adelantado todas las gestiones presupuestales para iniciar los trámites contractuales de dicha adquisición. 8Sentencia T584 de 1998 Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU-225 de 2013

Magistrado Ponente, doctor ALEXEI JULIO ESTRADA, enunció: “Carencia Actual de objeto (...) La Corte Constitucional, de manera reiterada, ha sostenido que cuando la situación fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela, desaparece o se modifica en el sentido de que cesa la presunta acción u omisión que, en principio, podría generar la vulneración de los derechos fundamentales, la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida en que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela. En consecuencia, cualquier orden de protección sería inocua. Mediante sentencia T-533 de 2009, esta Corporación manifestó que el fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío. Lo anterior, como resultado de dos eventos: el hecho superado o el daño consumado. La carencia actual de objeto por hecho superado se configura cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo. (…) Por regla general, la acción de tutela tiene un carácter eminentemente preventivo más no indemnizatorio. Es decir, su fin es que el juez de tutela, dé una orden para que el peligro no se concrete o la violación concluya, previa verificación de la existencia de una vulneración o amenaza de un derecho fundamental; sólo excepcionalmente se permite ordenar algún tipo de indemnización. En este orden de ideas, en caso de que se presente un daño

consumado, cualquier orden judicial resultaría inocua o, lo que es lo mismo, caería en el vacío16 pues no se puede impedir que se siga presentando la violación o que acaezca la amenaza. La única opción posible es entonces la indemnización del perjuicio producido por causa de la violación del derecho fundamental, la cual, en principio, no es posible obtener mediante la mencionada vía procesal.” Finalmente, esta Colegiatura MODIFICARÁ el fallo de primera instancia, respecto del resuelve 3º, ampliando el AMPARO al derecho al trabajo en condiciones dignas del accionante ROBERTO MARIO CHAVARRO, para en su lugar CONFIRMAR la integridad de la providencia, con el propósito que las situaciones aquí debatidas no se repitan en el futuro, pues puede hacerse acreedora a sanciones, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991 En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR por las razones expuestas la sentencia impugnada proferida el 26 de mayo de 2016, respecto al resuelve 3º ampliando la TUTELA al derecho al trabajo digno del señor ROBERTO MARIO CHAVARRO COLPAS. Contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE NEIVA, y CONFIRMAR en su integridad de la providencia de la sala a quo. SEGUNDO.- POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto

306 de 1992. TERCERO.- REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial