CSDJ - F41001110200020160040101ADJUNTA20170210122403-2017

INCIDENTE DESACATO / CONSULTA IMPONE SANCIÓN DE ARRESTO Y MULTA No se ha dado cumplimiento al fallo de tutela transcurridos seis meses de su proferimiento Nulidad indebida notificación al sancionado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 410011102000201600401-01 (13026-31) Aprobado según Acta de Sala No. 12 ASUNTO Sería del caso, que la Sala procediera a pronunciarse en el grado de consulta sobre la decisión del 15 de diciembre de 2016, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por agente oficiosa –de su padreseñor PEDRO ANTONIO PERAFAN LOZANO, a través de la cual sancionó a la Gerente Regional de Cafesalud EPS doctora CONSTANZA LUGO MONTES con arresto de tres (3) días y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor del Tesoro Nacional, además de solicitar información a la Superintendencia de Salud a efectos de conocer los datos del superior jerárquico de la sancionada, de no ser porque se observa una causal de nulidad insaneable. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante escrito radicado el 16 de septiembre de 2016 ante la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional del Huila, suscrito por la señora Personera Municipal de Neiva, en representación de los derechos fundamentales del señor Pedro Antonio Perafán Lozano, quien en el trámite tutela fue agenciado por su hija Alidia Perafán García, solicitando la protección de los derechos a la salud, seguridad social en conexidad con el derecho a la vida del actor, profiriéndose fallo de tutela el 5 de julio de 2016 en el cual se ampararon los mencionados derechos. Por lo anterior, destacó la señora Personera que la decisión del fallo de instancia consistió en “ORDENAR a CAFESALUD EPS, por conducto de la Gerente Regional, Doctora CONSTANZA LUGO MONTES, a quien haga sus veces, proceda en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la 1 En Sala Dual integrada por las Magistradas FLORALBA POVEDA VILLALBA (M. Ponente) y TERESA ELENA MUÑOZ DE CASTRO. fecha de la orden dada por el médico a que se suministre el COJIN ANTIESCARAS Y CAMA HOSPITALARIA PARA ADULTO MEDIDAS ESTANDAR, DRADUABLES MEDIANTE SISTEMAS ELECTRÓNICO Y BARANDAS FEXIBLES Y GRADUABLES, o conforme lo ordene el médico tratante. (…) ORDENAR AL REPRESENTANTE LEGAL DE LA EPS CAFÉ SALUD o quien haga sus veces, que se abstenga de realizar cobros, por concepto de copagos o cuotas moderadoras por la prestación de los servicios de salud que tenga que brindar al señor PEDRO ANTONIO

PERAFAN, para el tratamiento integral de la enfermedad descrita como

COREA HUNTINGTON AVANZADA, ULCERA ISQUIATICA DERECHO

GRADO II, DESNUTRICIÓN PROTEOCALORÍDICA”.

Ante el referido incumplimiento por la orden impartida por el Juez de tutela, el despacho de la señora Personera solicitó se declare que se ha configurado la figura del incidente de desacato, para lo cual deberá requerir a la accionada al cumplimiento del mismo con la entrega de los elementos ordenados por el juez, pues el actor desde hace dos meses fue dado de alta y aún no le habían entregado los respectivos suministros que requiere de manera urgente. Además reiterarle al Gerente o representante legal abstenerse de realizar cobros por conceptos de copagos o cuotas moderadoras, para lo cual si es necesario imponerle la sanciones de arresto o multa a que haya lugar (fl. 1 – 9 c.o.). 2.- La Magistrada instructora de primer grado, mediante auto del 23 de septiembre de 2016, ordenó requerir a CAFESALUD EPS por conducto de su gerente regional, o a quien haga sus veces, para que en el término de un día informe si ha dado cumplimiento a la orden de tutela, indicando los nombres y funciones de las personas que tienen a cargo el acatamiento del mismo (fl. 10 c.o.). 3.- Mediante escrito del 26 de agosto de 2016, el Gerente de Defensa Judicial de Cafesalud EPS informó que desde el 1 de abril de 2016 la actual administración de Cafesalud EPS S.A. ha venido adoptando los correctivos necesarios tendientes a dar cumplimiento a los fallos de

tutela interpuestos contra su entidad, encontrando que anteriormente todo era tercerizado con el Instituto Auxiliar del Cooperativismo Jurisalud Consultores, quien de manera unilateral dio por terminado el contrato y no reportó ni realizó una entrega formal de dichos procesos lo que ha generado que la EPS tuviera que asumir, con la inmediatez requerida, los procesos que se encontraban o se encuentran pendientes, por ello procedieron a requerir a los despachos judiciales a efectos tener un consolidado de las decisiones que debían cumplir (fl. 17 c.o.) 4.- En proveído del 11 de octubre de 2016, la Instructora de Instancia en atención a lo solicitado por el Gerente de Defensa Judicial de Cafesalud, dispuso correrle traslado del fallo de tutela del 5 de julio de 2016, junto con la solicitud de incidente de desacato para que se pronunciara en el término de 1 día. Así mismo, requerir la respuesta a lo solicitado mediante auto del 23 de septiembre de 2016 a cargo de la Gerente Regional de Cafesalud EPS doctora CONSTANZA LUGO MONTES, poniendo en conocimiento la información requerida por el Gerente de Defensa Judicial respecto de la existencia de acciones de tutela e incidentes de desacato adelantados por el Seccional de instancia (fl. 22 c.o.). 5.- En proveído del 31 de octubre de 2016, la Instructora de Instancia luego de un recuento procesal de lo actuado, dio aplicación a lo normado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, admitiendo el trámite de incidente de desacato corriéndole traslado del escrito a la Gerente Regional de Cafesalud EPS doctora CONSTANZA LUGO

MONTES, además, requerir al Gerente de Defensa Judicial para que informe en un término de 1 día si ya dieron cumplimiento a la sentencia de tutela, indicando el nombre y las funciones de las personas que tienen a cargo el cumplimiento del mismos, con su respectivo superior jerárquico (fl. 30 – 31 c.o.). 6.- En auto del 30 de noviembre de 2016 el a quo ordenó la práctica de pruebas a efectos de establecer el cumplimiento de la sentencia de tutela para lo cual ordenó citar a declaración de la agente oficiosa del actor la señora Alidia Perafán García (fl. 33 c.o.). 7.- En declaración rendida ante el Seccional de Instancia el 2 de diciembre de 2016, la señora Alidia Perafán García, manifestó que a la fecha no han dado cumplimiento al fallo de tutela, asistiendo ante la entidad accionada para reclamar los elementos ordenados por el juez constitucional, pero le han informado que el problema radicaba en la contratación del proveedor para el suministro del Cojín, para lo cual una vez lo adquieran se comunicarían con ella, agregando que frente a la prestación del servicio ha contado con el procedimiento respectivo, presentándose mora en la entrega de medicamentos de alto costo e insumos, por lo cual ha tenido que estar pasando todo el tiempo pero mensual siempre le dan un elemento de los varios solicitados. Indició haber cancelado varios copagos requeridos al momento de las consultas de su padre y servicios domiciliarios y en algunos medicamentos, aunque después de noviembre dicho costo se ha disminuido (fl. 40 – 42 c.o.). 8.- En auto del 6 de diciembre de 2016, el a quo señaló que al no

haberse alcanzado a comunicar a la accionada de la diligencia de declaración rendida en precedencia, era procedente correr traslado de la misma a la Gerente Regional y al Gerente de Defensa Judicial de Cafesalud ESP, para que presentara el respectivo pronunciamiento. Así como requerirlos para que informara si dieron cumplimiento al fallo de tutela (fl. 43 c.o.). PROVIDENCIA CONSULTADA El fallador de primer grado, a través de proveído del 15 de diciembre de 2016, impuso sanción por desacato a la Gerente Regional de Cafesalud EPS doctora CONSTANZA LUGO MONTES con arresto de tres (3) días y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor del Tesoro Nacional, además de solicitar información a la Superintendencia de Salud a efectos de conocer los datos del superior jerárquico de la sancionada. Fundamento su decisión el a quo al encontrar del recuento procesal adelantado dentro del trámite del incidente de desacato que la Gerente Regional de Cafesalud EPS doctora Constanza Lugo Montes no ha dado cabal cumplimiento al fallo de tutela proferido el 5 de julio de 2016, pues la misma guardó silencio de los requerimientos realizados por el Seccional de instancia, como bien lo aseguró la agente oficiosa de la actor en su declaración al asegurar que no ha recibido la totalidad de los insumos ordenados por el juez de tutela ni medicamentos. En cuanto al pago de copagos o cuotas moderadoras, aseguró que no endilgaría responsabilidad alguna en tanto los cobros efectuados al actor no corresponden a la patología descrita en la sentencia de tutela

por lo cual no emitiría ningún pronunciamiento al respecto (fl. 51 – 56 c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la

Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

De otra parte, y en relación al trámite de autos, el artículo 52 del citado Decreto consagra, que la sanción impuesta por el mismo juez de tutela mediante trámite incidental será consultada al Superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si confirma o revoca la sanción2. 2 Inciso 2º.

2. Del incidente de desacato.

Dicha figura fue consagrada en el citado artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al operador judicial por ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o de su Superior en el incumplimiento de las órdenes de emitidas en el fallo de tutela. Lo anterior, en el entendido que no solo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo que motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas

cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien

decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los términos siguientes:3 “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento de las órdenes de tutela La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003, proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia: “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene la orden que debe ser cumplida. La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (negrillas fuera de texto). “.......” “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el

incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 3 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.”

5. Diferencias entre cumplimiento y desacato Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento.

Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son la siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de

1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por

el Ministerio Público. En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sino el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva violación y amenaza, perturbación o

restricción y disponer todo “lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. Es decir que el juez no puede omitir lo jurídicamente permitido para hacer cumplir la orden de tutela. Y, si cumple con tal deber, no se le puede decir que ha incurrido en una vía de hecho (…)”.

3. De la Nulidad Esta Colegiatura una vez analizado el acervo probatorio obrante en el plenario, específicamente lo referido al agotamiento de los mecanismos de defensa dentro del incidente de desacato, tema sobre el cual la jurisprudencia constitucional4 ha enfatizado en la perentoriedad de la observancia del debido proceso y el derecho a la defensa durante el 4 Sentencia T-631 de 2008. trámite incidental, lo que impone al juez su garantía, sin desconocer que debe adelantarse de forma expedita, observa la existencia de una irregularidad en la actuación de instancia, toda vez que todos los inculpados debían haber sido enterados de la iniciación del incidente de desacato, a fin de que pudieran informar la razón por la cual no han dado cumplimiento a la orden de tutela y presentar sus argumentos de defensa.

El precedente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sobre el tema, se centra en señalar que la aplicación del arresto para quien incumple una orden de tutela, no puede tener discusión respecto de que el sujeto pasivo del mismo sea la persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Esa es la única manera de aplicar ese tipo de sanción corporal, que no podrá serlo –por lógicas razonesla entidad a la cual pertenece dicho sujeto

pasivo del desacato, sino quien ostenta la autoridad para cumplir la orden5. Por esa razón, las decisiones que se dicten dentro de un incidente de desacato, deben ser notificadas, no sólo a las dependencias encargadas de tramitar las acciones de tutela en las entidades públicas, sino también a la persona natural sobre quien recae la orden de amparo, so pena de vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa6. 5 Fallo del 31 de octubre de 2012, expediente Radicado: 250001102000201200206 01 M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. 6 Ibídem. Como primera medida, encuentra la Sala que la orden impartida por el a quo de tutela en sentencia del 5 de julio de 2016, fue dirigida a la Gerente Regional de Cafésalud ESP, doctora CONSTANZA LUGO MONTES, y en el trámite iniciado a efectos de verificarse el cumplimiento del fallo de tutela, mediante auto proferido el 23 de septiembre de 2016 (fl. 10 c. o.), se ordenó requerir a CAFESALUD EPS por conducto de su gerente regional, o a quien haga sus veces, para que en el término de un día informara si había dado cumplimiento a la orden de tutela, indicando los nombres y funciones de las personas que tienen a cargo el acatamiento del mismo, para lo cual se emitió el oficio No. CSJSJD-OFICIO 127482016-401 del 27 de septiembre de 2016 (fl. 11 c.o.) dirigido a la funcionaria obligada, sin que se observe constancia de recibo de forma personal, pues simplemente se allegó el listado emitido por la empresa 472 y guía No. RN644294145C0 donde

se constata que fue entregado el documento en correspondencia siendo recibido al parecer por una persona de nombre “MARIA” (fl. 15 c.o.). De forma posterior, ante el silencio de la accionada y lo anunciado por el Gerente de Defensa Judicial de CafeSalud EPS, en proveído del 11 de octubre de 2016, nuevamente la Magistrada de Instancia requirió a la accionada para que informara sobre el cumplimiento del fallo, y de correrle traslado al Gerente de Defensa Judicial sobre la sentencia de tutela de autos, siendo notificada al correo de notificacionesjudiciales@cafesalud.como.co, y la emisión del oficio No. CSJSJD-OFICIO134162016264 del 13 de octubre de 2016 y guía No. RN653297499C0 donde se constata que fue entregado el documento en correspondencia siendo recibido al parecer por una persona de nombre “MARIA AVENDAÑO” (fl. 22 – 28 c.o.). Ante el silencio de la accionada, en auto del 31 de octubre de 2016, la Instructora de instancia admitió el trámite incidental requiriendo nuevamente a la accionada para que informara sobre el trámite o el proceso de cumplimiento al fallo de tutela, emitiéndose de la Secretaria de Instancia el oficio No. CSJSJD-OFICIO142472016401 del 4 de noviembre de 2016 y guía No. RN666141892C0 donde se constata que fue entregado el documento en correspondencia siendo recibido al parecer por una persona de nombre “CARLOS ALBERTO BAUTISTA MEDINA” (fl. 34 – 35 c.o.).

Finalmente, en proveído del 6 de diciembre de 2016, el a quo les corre traslado de la declaración rendida por la señora Alidia Perafán García como agente oficiosa del actor a la Gerente Regional y al Gerente de Defensa Judicial de Cafésalud EPS, para que se pronuncien sobre lo afirmado por la declarante, para lo cual se emite del oficio No. CSJSJD-OFICIO164422016401 del 9 de diciembre de 2016 y guía de radicado en correspondencia identificada bajo el No. TUT-CF-2016145102 del 9d e diciembre de 2016, punto de radicación “CORRESP HUILA” (fl. 43 – 48 c.o.). Antes de examinar el fondo del asunto, es necesario verificar si en el trámite del incidente de desacato se salvaguardó el debido proceso y el derecho a la defensa que le asiste a la Gerente Regional de Cafesalud EPS, doctora CONSTANZA LUGO MONTES, al ser la persona de quien se reclama el cumplimiento del fallo de tutela del 5 de julio de 2016 y sobre quien recaería una medida sancionatoria ante dicho incumplimiento prevista en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En relación al agotamiento de los mecanismos de defensa dentro del incidente de desacato, como ya se expuso antes, la jurisprudencia constitucional7 ha enfatizado en la perentoriedad de la observancia del debido proceso y el derecho a la defensa durante el trámite incidental. Así mismo, el precedente horizontal de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sobre el tema, se

centra en señalar que la aplicación del arresto para quien incumple una orden de tutela, no puede tener discusión respecto de que el sujeto pasivo del mismo sea la persona natural responsable del incumplimiento del fallo. Esa es la única manera de aplicar ese tipo de sanción corporal, que no podrá serlo –por lógicas razonesla entidad a la cual pertenece dicho sujeto pasivo del desacato, sino quien ostenta la autoridad para cumplir la orden8. Bajo este presupuesto fáctico, es dable advertir que al acarrear el trámite de desacato, consecuencias administrativas y judiciales, las decisiones adoptadas dentro del mismo deben notificarse en forma personal, lo 7 Sentencia T-631 de 2008. 8 Fallo del 31 de octubre de 2012, expediente Radicado: 250001102000201200206 01 M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago. cual se omitió en el trámite surtido en sede de primera instancia, respecto de la doctora CONSTANZA LUGO MONTES, en su calidad de Gerente Regional de Cafesalud EPS, pues como se evidenció en precedencia, ninguna de las comunicaciones fueron recibidas por ésta, siendo entregadas a personas distintas o ante la oficia de correspondencia de la entidad accionada. En efecto, como se indicó en precedencia, si bien se libró comunicación a la GERENTE REGIONAL DE CAFESALUD EPS, no reposa constancia de entrega de manera personal a la accionada, además de que no obra en el infolio los elementos de juicio para dar por cierto, que en algún momento la doctora LUGO MONTES, hubiese recibido la comunicación relacionada con el trámite del incidente de desacato en forma personal,

pues de la verificación de las tirillas del correo se tiene que todas están suscritas por personas diferentes de quienes no se tiene certeza alguna a que gerencia pertenecen, derivándose por ende la imperiosa necesidad de decretar la nulidad de lo actuado para notificar personalmente del presente trámite a quien funge como GERENTE REGIONAL DE CAFESALUD EPS, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa a dicho accionado. Así las cosas, se advierte la configuración de la causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en el hecho de no haberse notificado personalmente el auto mediante el cual se admite el trámite incidental de desacato, a la Gerente Regional de Cafesalud EPS, doctora CONSTANZA LUGO MONTES, o a quien en este momento este fungiendo dicho cargo, en tal sentido debe considerarse el precedente Jurisprudencial de la Corte Constitucional, veamos: “En todo caso el trámite del incidente de desacato debe adelantarse respetando las garantías del debido proceso del cual son titulares todas las partes. En este sentido, la Corte ha precisado que: “La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato” 9 Según lo advertido, la apertura del incidente de desacato no fue notificada de manera personal a la sancionada, lo cual, se itera, conlleva una violación al debido proceso y derecho de defensa, la anterior

consideración es acorde con la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado; Corporación que ha reiterado la necesidad de cumplir con la notificación personal, en estos términos: “Las falencias señaladas llevan a esta Sala a la conclusión inequívoca de que el auto del 26 de noviembre de 2008, proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación no garantizó el debido proceso y el derecho de defensa del señor Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social, fundamentalmente por las siguientes razones:

1. Porque no se observaron las reglas de procedimiento sobre el trámite de cumplimiento de los fallos de tutela, lo que condujo a que no se lograra determinar la imputabilidad de és