CSDJ - F41001110200020160040102ADJUNTA20170707161301-2017

INCIDENTE DESACATO / CONFIRMA Se acreditó en el plenario de forma fehaciente que las órdenes de la acción de tutela proferida el 5 de julio de 2016 que protegieron el derecho a la salud del ciudadano PEDRO ANTONIO PERAFÁN LOZANO no han sido cumplidas por la Gerente Regional de CAFESALUD EPS y por ende, se encuentra en desacato cumpliéndose los requisitos objetivos y subjetivos para confirmar la sanción proferida por la primera instancia

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., seis (06) de julio de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 410011102000201600401 02 (14266-32) Aprobado según Acta de Sala No. 51 ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse en el grado de consulta sobre la decisión proferida el 31 de mayo de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por la Personera Municipal de Neiva Heidy Lorena Sánchez Castillo en representación de los derechos fundamentales del señor PEDRO ANTONIO PERAFÁN LOZANO y por la señora Alidia Perafán García en condición de Agente Oficioso del accionante a través del cual se declaró incursa en desacato a la Gerente Regional de CAFESALUD

EPS doctora Constanza Lugo Montes, por desatender la decisión de tutela proferida por el mismo Seccional, el 5 de julio de 2016, sancionándola con arresto de tres (3) días y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

Mediante escrito radicado el 16 de septiembre de 2016 ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, la Personera Municipal de Neiva Heidy Lorena Sánchez Castillo en representación de los derechos fundamentales del señor PEDRO ANTONIO PERAFÁN LOZANO formuló acción de tutela solicitando la protección de sus derechos a la salud y seguridad social en conexidad 1 Con ponencia de la Magistrada FLORALBA POVEDA VILLALBA en sala dual con la Magisrada TERESA ELENA MUÑOZ DE CASTRO. con el derecho a la vida profiriéndose fallo el 5 de julio de 20162 en el cual se confirió el amparo. 2.- DE LA NULIDAD DECRETADA EN ESTA ACTUACIÓN. 2.1.- En primer término, es pertinente referir que esta Superioridad mediante auto del 9 de febrero de 2017 (Radicado No. 410011102000201600401-01 (13026-31) DECRETÓ LA NULIDAD de la actuación surtida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del Huila, dentro del incidente de desacato decidido por dicha Colegiatura el 15 de diciembre de 2016 iniciado

respecto de la acción de tutela promovida por la señora Personera Municipal de Neiva en representación de los derechos fundamentales del señor PEDRO ANTONIO PERAFÁN LOZANO quien en el trámite de la tutela fue agenciado por su hija Alidia Perafán García, solicitando la protección de los derechos a la salud, seguridad social en conexidad con el derecho a la vida del actor los que le fueron protegidos mediante decisión del 5 de julio de 2016 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila. 2.2.- Los fundamentos de la nulidad, versaron en que si bien se libró comunicación a la Gerente Regional de CAFESALUD EPS, no reposaba constancia de la notificación personal a la sancionada, además porque no obraron en el infolio los elementos de juicio para dar por cierto que en algún momento la doctora Lugo Montes, hubiese 2 En Sala Dual integrada por las Magistradas FLORALBA POVEDA VILLALBA y TERESA ELENA MUÑOZ DE CASTRO. recibido la comunicación relacionada con el trámite del incidente de desacato, derivándose la necesidad de decretar la nulidad de lo actuado para notificar personalmente del trámite a quien actúa como Gerente Regional de CAFESALUD EPS, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa. 2.3.- Mediante auto del 17 de abril de 2017 la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila en cumplimiento de lo dispuesto por el Superior, ordenó proceder a rehacer la actuación

ordenando notificar de manera personal a la doctora Constanza Lugo Montes en calidad de Gerente Regional de CAFESALUD EPS. (fl 70 del cdno 2). 2.4.- Teniendo en cuenta que mediante escrito del 7 de marzo de 2017 la señora Alidia Perafán García en condición de agente oficioso del accionante, cuando aún no habían llegado las diligencias de nulidad ordenadas por esta Superioridad promovió también incidente de desacato contra CAFESALUD EPS del fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila datado el 5 de julio de 2016, mediante auto del 10 de marzo de 2017 dicha Corporación lo admitió, ordenó correr traslado del escrito presentado por la agente oficiosa del actor por el término de tres (3) días a partir del recibo del correspondiente oficio y notificar personalmente de esa decisión a la doctora Constanza Lugo Montes en su condición de Gerente Regional de CAFESALUD EPS o quien haga sus veces, diligencia que se cumplió el 16 de marzo de 2017. (fls 7 y 10 del c.o 1). 2.5.- Mediante auto del 28 de abril de 2017 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila acumuló el incidente de desacato promovido por la Personera Municipal de Huila que había sido objeto de nulidad por esta Superioridad, con el iniciado por la señora Alidia Perafán García y ordenó notificar personalmente a la doctora Constanza Lugo Montes en su condición

de Gerente Regional de CAFESALUD EPS, diligencia que se cumplió el 24 de mayo de 2017. (fl 27 del cdno 1 y fl 73 del cdno 2). 2.6.- Son por consiguiente dos (2) las peticiones de desacato que se decidieron el 31 de mayo de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila mediante la cual se declaró incursa en desacato a la Gerente Regional de CAFESALUD EPS doctora Constanza Lugo Montes por incumplir la decisión de tutela proferida por ese mismo Seccional el 5 de julio de 2016, sancionándola con arresto de tres (3) días y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, motivo que es el objeto de la presente consulta. 2.6.1. La primera de ellas fue promovida por la Personera Municipal de Neiva quien indicó que la decisión de tutela del 5 de julio de 2016 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Huila, dispuso: “ORDENAR a CAFESALUD EPS, por conducto de la Gerente Regional, Doctora CONSTANZA LUGO MONTES o quien haga sus veces, que en caso de que el señor PEDRO ANTONIO PERAFÁN, sea dado de alta y se disponga su hospitalización domiciliaria y conforme lo ordene el médico tratante, proceda en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la fecha de la orden dada por el médico a que se suministre el COJIN

ANTIESCARA Y CAMA HOSPITALARIA PARA

ADULTO MEDIDAS ESTANDAR GRADUABLE

MEDIANTE SISTEMA ELÉCTRICO Y BARANDA

FLEXIBLES Y GRADUABLES, , o conforme lo ordene el médico tratante. (…) y ORDENAR al representante legal de la EPS CAFESALUD o quien haga sus veces, que se abstenga de realizar cobros, por concepto de copagos o cuotas moderadoras por la prestación de los servicios en salud que tenga que brindar al señor PEDRO ANTONIO PERAFAN, para el tratamiento integral de la enfermedad descrita como COREA HUNTINGTON

AVANZADA, ULCERA ISQUIATICA DERECHO GRADO

II, DESNUTRICIÓN PROTEOCALORÍDICA”.

Ante el referido incumplimiento de la orden impartida por el Juez de tutela, el despacho de la señora Personera solicitó declarar que se había configurado la figura del incidente de desacato, para lo cual deprecó requerir a la accionada el cumplimiento del citado fallo proferido el 5 de julio de 2016, pues indica que el actor desde hace dos meses fue dado de alta y aún no le han sido entregado los respectivos suministros que requería de manera urgente. Además, solicitó al Gerente o representante legal abstenerse de realizar cobros por conceptos de copagos o cuotas moderadoras, para lo cual impetró si fuere necesario se impusieran las sanciones de arresto o multa. 2.6.2. - Por su parte, en el escrito radicado el 7 de marzo de 2017, la señora Alidia Perafán García quien agencia al señor PEDRO ANTONIO PERAFÁN LOZANO planteó el desacato del citado fallo de tutela proferido el 5 de julio de 2016, indicando que no se le ha hecho

entrega del COJÍN ANTIESCARA para silla de ruedas, así como de algunos medicamentos que son vitales para el tratamiento de la enfermedad denominada COREA HUNTINGTON que padece su padre, tales como TETRABENAZINA 25 Mg, RISPERIDONA 1 Mg, crema MARLY y jabón antibacterial. 2.7.- En virtud a que en la decisión de nulidad dispuesta por esta Corporación datada el 9 de febrero de 2017 respecto de la actuación surtida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila dentro del incidente de desacato decidido el 15 de diciembre de 2016 a través de la cual se sancionó a la Gerente Regional de CAFESALUD ESP doctora Constanza Lugo Montes se dispuso dejar “…a salvo las pruebas legalmente practicadas o allegadas al plenario”, se precisa que solamente se procederán a relacionar las actuaciones realizadas y las pruebas practicadas con motivo del auto de 10 de marzo de 2017 proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila que admitió el incidente de desacato contra la Doctora Constanza Lugo Montes, Gerente Regional de CAFESALUD EPS, promovido por Alidia Perafán García en representación de su padre PEDRO ANTONIO PERAFÁN LOZANO, notificado personalmente a la mencionada funcionaria el 16 de marzo de 2017. ( fls 7 y 10 del cdno 1). Igualmente, serán objeto de valoración las actuaciones realizadas y las pruebas practicadas con motivo del auto del 28 de abril de 2017

proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila que admitió el incidente de desacato contra la doctora Constanza Lugo Montes, Gerente Regional de CAFESALUD EPS promovido por la Personera Municipal de Neiva notificado personalmente a la mencionada funcionaria el 30 de mayo de 2017, actuaciones que a la postre fueron acumuladas en el citado auto del 28 de febrero de 2017. ( fls 7, 10 y 27 del cdno 1 y 73 del cdno 2). Lo anterior obedece a que si el motivo de la nulidad dispuesta por esta Superioridad aconteció por la falta de notificación personal a la Gerente Regional de CAFESALUD EPS, el recaudo probatorio allegado al informativo antes de las fechas mencionadas adolece de validez por falta de contradicción y por ende, no podrá ser valorado por esta Sala por cuanto se afectaría el derecho a la defensa y el debido proceso de la doctora Constanza Lugo Montes. 3. - Actuaciones realizadas y pruebas recaudadas.- 3.1. - En ese orden, obra en el informativo constancia suscrita por la Auxiliar Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila del 5 de mayo de 2017 en la cual indica que previa comunicación telefónica con la señora Alidia Perafán García le indicó que a la fecha a su padre no le habían suministrado el COJÍN ANTIESCARA y que aún continúan cobrándosele los copagos por la prestación de servicios. (fl 24 del cdno 1).

3.2.- Mediante auto del 12 de mayo de 2017, el a quo dispuso requerir a la doctora Constanza Montes Lugo en calidad de Gerente Regional de CAFESALUD EPS para que procediera a cumplir de inmediato el fallo adiado el 5 de julio de 2016 siendo enviado el correspondiente oficio. (fls 31 y 35 del cdno 1). 3.3.- El 15 y el 19 de mayo de 2017 obran nuevas constancias suscritas por la Auxiliar Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, en las cuales indica que previa comunicación con la señora Alidia Perafán García le comentó que persistía la negativa de CAFESALUD EPS para suministrarle a su padre el COJÍN ANTIESCARA, que aún continuaban cobrándosele los copagos por la prestación de servicios y que además tampoco se le había hecho entrega de los medicamentos. (fls 31 y 32 del cdno 1). 3.4.- Ante lo expuesto, la Magistrada dispuso mediante auto del 22 de mayo de 2017 allegar el requerimiento elevado a la Doctora Constanza Montes Lugo en calidad de Gerente Regional de CAFESALUD para que procediera a cumplir de inmediato el fallo de tutela adiado el 5 de julio de 2016 y las constancias de envío, documentos que se anexaron al expediente. Obra igualmente, constancia Secretarial de fecha 26 de mayo de 2017 en la cual se indica que se cumplió con lo ordenado obrando “soporte de recibo de la correspondencia enviada al Representante Legal de Cafesalud EPS y a la Gerente Regional Huila,

de la citada empresa”. (fls 34 a 39 y 39 v del cdno 1). PROVIDENCIA CONSULTADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila el 31 de mayo de 2017 resolvió el incidente de desacato promovido por la Personera Municipal de Neiva Heidy Lorena Sánchez Castillo en representación de los derechos fundamentales del señor PEDRO ANTONIO PERAFÁN LOZANO y por la señora Alidia Perafán García en condición de Agente Oficioso del accionante y sancionó a la doctora Constanza Lugo Montes con arresto de tres (3) días y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. En sustento de la decisión, adujo que CAFESALUD EPS por conducto de la Gerente Regional doctora Constanza Lugo Montes, a la fecha de la providencia no ha dado cabal e integral cumplimiento al fallo de tutela proferido por esa Sala el 5 de julio de 2016 no obstante habérsele notificado personalmente los dos (2) incidentes de desacato y así las cosas, probado el desconocimiento de las órdenes impuestas consideró que resulta necesaria y pertinente la sanción impuesta.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País.

El artículo 52 del citado Decreto consagra, que la sanción impuesta por el mismo juez de tutela mediante trámite incidental será consultada al Superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si confirma o revoca la sanción3. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. 3 Inciso 2º. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de

competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Del incidente de desacato.

Dicha figura fue consagrada en el citado artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al operador judicial por ejercer acciones

correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o de su Superior en el incumplimiento de las órdenes emitidas en el fallo de tutela. Lo anterior, en el entendido que no solo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo que motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para

que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los siguientes términos4: “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al

cumplimiento de las órdenes de tutela La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003, proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia: “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene la orden que debe ser cumplida. La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero 4 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (negrillas fuera de texto). “.......” “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato.

Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.”

5. Diferencias entre cumplimiento y desacato Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía

constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de

1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por

el Ministerio Público. En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sino el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva violación y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. Es decir que el juez no puede omitir lo jurídicamente permitido para hacer cumplir la orden de tutela. Y, si cumple con tal deber, no se le puede decir que ha incurrido en una vía de hecho (…)”.

Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela.5 En consonancia con lo anterior, en el momento de analizar si existió o no el desacato deben tenerse en cuenta situaciones especiales que pueden constituir causales exonerativas de responsabilidad, aclarando que no puede imponerse sanción cuando: “(i) la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso y, (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo (sentencias T-1113 y T-368 de 2005).”6 Por todo lo anterior, la Corte Constitucional ha concluido que “el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden de tutela impartida y, de ser así, tiene que determinar si el mismo fue total o parcial, identificando las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si la encontrare probada deberá imponer la sanción adecuada, proporcionada y razonable en relación con los hechos”7. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-271 de 2015. 6 Corte Constitucional. Sentencias T-171 de 2009 y T 1113 de 2005, entre otras 7 Corte Constitucional. Sentencia T-271 de 2015.

3.- Del Caso en Concreto. Como viene de señalarse en líneas anteriores, el presente incidente de desacato fue promovido por la Personera Municipal de Neiva y por la hija del accionante señora Alidia Perafán García ante el incumplimiento de la orden impartida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Huila mediante decisión de tutela del 5 de julio de 2016 que dispuso: “ORDENAR a CAFESALUD EPS, por conducto de la Gerente Regional, Doctora CONSTANZA LUGO MONTES o quien haga sus veces, que en caso de que el señor PEDRO ANTONIO PERAFÁN, sea dado de alta y se disponga su hospitalización domiciliaria y conforme lo ordene el médico tratante, proceda en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la fecha de la orden dada por el médico a que se suministre el COJIN

ANTIESCARA Y CAMA HOSPITALARIA PARA

ADULTO MEDIDAS ESTANDAR GRADUABLE MEDIANTE SISTEMA ELÉCTRICO Y BARANDA FLEXIBLES Y GRADUABLES, , o conforme lo ordene el médico tratante. (…) y ORDENAR al representante legal de la EPS CAFESALUD o quien haga sus veces, que se abstenga de realizar cobros, por concepto de copagos o cuotas moderadoras por la prestación de los servicios en salud que tenga que brindar al señor PEDRO ANTONIO PERAFAN, para el tratamiento integral de la enfermedad descrita como COREA HUNTINGTON

AVANZADA, ULCERA ISQUIATICA DERECHO GRADO

II, DESNUTRICIÓN PROTEOCALORÍDICA”.

Conforme a los elementos probatorios recaudados en el expediente se pueden colegir los siguientes aspectos: i) Que al accionante no se le ha provisto del COJÍN ANTIESCARA para silla de ruedas, así como de algunos medicamentos vitales para el tratamiento de la enfermedad denominada COREA HUNTINGTON tales como TETRABENAZINA 25 Mg, RISPERIDONA 1 Mg, crema MARLY y jabón antibacterial. ii) Que la funcionaria sancionada fue notificada personalmente del auto proferido el 10 de marzo de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila que admitió el incidente de desacato promovido por la señora Alidia Perafán García, diligencia que se verificó el 16 de marzo de 2017 y que no hizo pronunciamiento alguno. ( fls 7 y 10 del cdno 1). iii) Que la funcionaria sancionada fue notificada personalmente del auto del 28 de abril de 2017 proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila que admitió el incidente promovido por la Personera Municipal de Neiva, diligencia que se verificó el 30 de mayo de 2017 y que no hizo pronunciamiento alguno. ( fls 7, 10 y 27 del cdno y 73 del cdno 2). iv) Que la Auxiliar Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila el 5 de mayo de 2017 constató previa comunicación telefónica con la señora Alidia Perafán García que a su padre no le habían

suministrado el COJÍN ANTIESCARA y que aún continúan cobrándosele los copagos por la prestación de servicios. (fl 24 del cdno 1). v) Que la instancia Seccional mediante auto del 12 de mayo de 2017 dispuso requerir a la doctora Constanza Montes Lugo en calidad de Gerente Regional de CAFESALUD EPS, para que procediera a cumplir de inmediato el fallo adiado el 5 de julio de 2016 siendo enviado el correspondiente oficio. (fls 31 y 35 del cdno 1). vi) Que el 15 y el 19 de mayo de 2017 se dejaron nuevas constancias suscritas por la Auxiliar Judicial de l