CSDJ - F4100111020002017004510120171114151402-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., primero (01) de Noviembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicación 410011102000201700451 01 Aprobado según Acta de Sala No (93) de la misma fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la tutela impetrada por la señora LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN, representante legal de la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones Ltda, contra la Contraloría General de la República Gerencia Colegiada del Huila. HECHOS Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia así: “…"Señala la accionante que el municipio de Neiva Huila y la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones Ltda, celebró el Contrato de Suministro 1585 de 2015 de alimentos a niños, niñas y adolescentes, , para todas las Instituciones Educativas Oficiales de Neiva. Expresa que del referido Contrato la Contraloría General de la República gerencia Departamental del Huila, inició mediante Auto No 59 del 9 de febrero de 2017 el proceso de Responsabilidad Fiscal No 2017-00160, dentro del cual se profirió Auto de Medidas Cautelares

1 Con ponencia de la Magistrada Floralba Poveda Villalba en sala con la Magistrada Teresa Elena Muñoz de Castro. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado 410011102000201600451 01

Referencia: Acción de Tutela contra Contraloría General de la Republica.

Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ No 382 del 13 de Julio de 2017, ordenando el embargo de todas y cada una de las cuentas bancarias de la Cooperativa en comento, así como de la cuenta que adeuda el Municipio de Neiva a esta.

Que a pesar de que contra el Auto que decreta medidas cautelares de embargo proceden los medios ordinarios y convencionales de defensa, a la luz de la situación del caso concreto, dichos medios no son expeditos, y serian ineficaces, pues dicho auto no va hacer notificado hasta que todas las entidades respondan el comunicado de embargo. (...)" (sic) Con fundamento en los hechos expuestos, y en aras de amparar sus derechos fundamentales a la alimentación, en conexidad con la educación, salud y vida de los estudiantes y menores beneficiarios del programa de alimentación escolar PAE y cualquier otro del mismo rango que se determine como violado, la parte accionante solicita:

1. Se ordene como medida provisional para proteger el derecho suspender la aplicación del Auto de Medidas Cautelares No 382 del 13 de julio de 2017.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. La acción de tutela fue instaurada el 31 de julio de 2017,

correspondiéndole el conocimiento de la presente a la Honorable Magistrada Floralba Poveda Villalba, mediante auto de 01 de agosto de 2017, fue admitida la acción, tener como prueba los documentos anexos a la misma, notificar a la accionada y al tercero interesado, Igualmente se solicitó a la accionada, remitir informe detallado de los hechos relacionados con la tutela.2

2. Respuesta de las accionadas. 2 Folios 1 – 77 C.O

2 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado 410011102000201600451 01

Referencia: Acción de Tutela contra Contraloría General de la Republica.

Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA – GERENCIA COLEGIADA DEL HUILA Con oficio No 2017EE0094441 del 8 de agosto de 2017, el doctor OMAR CASTRO PARRA, obrando en calidad de Gerente Grado 1 de dicha entidad, manifestó ser cierto la suscripción del contrato No 1585 de marzo de 2015, para el suministro de alimento escolar para niños, niñas y adolescentes de las Instituciones Educativas Oficiales del Municipio de Neiva, afirma en su contestación que el contrato no fue ejecutado en su totalidad, y que en una vista especial, la Contraloría General de la República encontró que el valor del contrato No 1585 correspondió inicialmente a la suma de $7.583.182.180 celebrándose posteriormente la adición 01 por valor de $1.703.036.280 y otra adición

por $2.082.691.296, Que según mesa de trabajo con funcionarios expertos en responsabilidad Fiscal, el grupo auditor realizó la verificación de cada uno de los factores que conforman el costo de las raciones de los complementos alimentarios a.m y p.m y almuerzos del contrato de suministro 15852015 concluyendo que el Municipio de Neiva pagó la suma de $669.734.805 que no se requirió en la ejecución del mismo, lo cual determina un detrimento al patrimonio público lo que permitió la apertura del proceso de responsabilidad Fiscal PRF-2017-00160, y que mediante Auto No 382 del 13 de julio de 2017 se profirió medida cautelar, realizándose sobre algunas cuentas bancarias de la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones Ltda. Concluye solicitando que se declare que la CGR, no ha vulnerado ni amenazado los derechos de los aquí accionantes, como tampoco los derechos fundamentales a la alimentación en conexidad con la Educación, Salud y Vida de niños, niñas y adolescentes beneficiarios del programa de Alimentación Escolar PAE. MUNICIPIO DE NEIVA Mediante oficio No 2732 del 9 de agosto de 2017, el Secretario Jurídico afirma sobre la celebración del contrato de suministro y que efectivamente los dineros ya fueron girados por el Municipio de Neiva, manifiesta que fue notificado de la decisión que tomase la Contraloría General de la Republica, en donde ordenaba la retención de los dineros de todas las cuentas que adeude el 3 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado 410011102000201600451 01

Referencia: Acción de Tutela contra Contraloría General de la Republica.

Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ Municipio a las Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones Ltda, y la administración Municipal procedió en consecuencia.

DEL FALLO IMPUGNADO Por sentencia proferida el 15 de agosto de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila, resolvió: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela en el presente asunto incoada por la señora Luisa Fernanda Flórez Rincón, contra la Contraloría General de la República – Gerencia Colegiada del Huila. Previa cita de jurisprudencia constitucional relativa a la procedencia de la acción de tutela en lo que tiene que ver con el Programa de Alimentación Escolar y sobre el presupuesto procesal de subsidiaridad, concluyó que “(…) el accionante, no solo cuenta con los recursos correspondientes contra la decisión, sino que en cualquier momento puede solicitar el desembargo , en los términos de la norma en cita 1474 de 2011, razón más, para afirmar que cuenta con mecanismos de defensa idóneos dentro del trámite del proceso…” (Folio 89 a 96 c.o.). DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo, el 23 de agosto de 2017 la accionante Luisa Fernanda Flórez Rincón, actuando en calidad de Representante Legal de la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones Ltda, impugno la decisión, cuyos argumentos se repiten a los de la acción incoada.

La impugnación fue concedida mediante auto del 31 de agosto de 2017.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y a las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela

4 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado 410011102000201600451 01

Referencia: Acción de Tutela contra Contraloría General de la Republica.

Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados.

Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo.

En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

2. Problema jurídico

3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado 410011102000201600451 01

Referencia: Acción de Tutela contra Contraloría General de la Republica.

Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ La presente acción de tutela se fundamenta en la inconformidad de la señora Luisa Fernanda Flórez Rincón, actuando en calidad de Representante Legal de la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones Ltda, quien considera vulnerados sus derechos a la alimentación, Educación y Salud de los niños, niñas y adolescentes en edad escolar, con base en el Auto de Medidas Cautelares No 382 del 13 de julio de 2017, proferido dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal No 2017-00160, por la Contraloría General de la República – Gerencia

Colegiada del Huila. Ahora, le corresponde determinar al juez de tutela, si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido; respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. El problema de procedibilidad de la acción subyace en si la existencia formal de recursos ordinarios es suficiente para dar por incumplido el requisito de subsidiaridad del amparo, o si por el contrario, además de la mera existencia formal de los recursos estos deben resultar idóneos y eficaces como condición para considerar inoperante la acción de tutela. Resuelta la cuestión previa, el problema jurídico que se identifica en el caso es si

el Auto de Medidas Cautelares No 382 del 13 de julio de 2017, proferido dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal No 2017-00160, por la Contraloría General de la República – Gerencia Colegiada del Huila, vulneran los derechos fundamentales que se reclaman. Precisa la Sala que para la solución al problema jurídico planteado, se aplicará la jurisprudencia constitucional sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. En efecto, el accionante pretende el amparo de los derechos fundamentales alegados, presuntamente vulnerados por la Contraloría General de la República – Gerencia Colegiada del Huila. 6 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado 410011102000201600451 01

Referencia: Acción de Tutela contra Contraloría General de la Republica.

Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ Como se advierte del material probatorio oteado por esta Superioridad, la situación fáctica aquí planteada se suscita en el Auto No 59 del 9 de febrero de 2017 que dio inicio al proceso de Responsabilidad Fiscal No 2017-00160, dentro del cual se profirió Auto de Medidas Cautelares No 382 del 13 de Julio de 2017, ordenando el embargo de todas y cada una de las cuentas bancarias de la Cooperativa en comento, así como de la cuenta que adeuda el Municipio de Neiva a esta.

Revisado el expediente en cuestión se constata que efectivamente las CGR, profirió el Auto de

Medidas Cautelares No 382 del 13 de Julio de 2017, ordenando el embargo de todas y cada una de las cuentas bancarias de la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones Ltdas. Ahora bien esta Colegiatura, determinará si le fueron vulnerados los derechos invocados, en razón con los actos administrativos expedidos por la entidad accionada, mediante Auto de Medidas Cautelares No 382 del 13 de Julio de 2017, ordenando el embargo de todas y cada una de las cuentas bancarias de la Cooperativa. El hecho de que la medida en mención no fuera favorable para los intereses de la peticionaria hoy quienes fungen como actora, no es óbice para considerar vulnerados los derechos que se invocan, además es menester indicar que existe para el presente caso otros mecanismos para obtener la protección de los derechos que se consideren vulnerados, como lo es acudir ante la jurisdicción contencioso administrativo, prueba que ni siquiera sumaria se aportó en la presente acción. Con lo anterior se concluye, que se trata de acto administrativo emanado de la entidad accionada, cuyo medio de control reposa en los artículos 137 y 138 del CPACA. Queda desvirtuada la amenaza o perjuicio, teniendo en cuento lo dicho en precedencia, la entidad tiene en sus cuentas el dinero pagado de mas por concepto del contrato de suministro 1585-2015 concluyendo que el Municipio de Neiva pagó la suma de $669.734.805 que no se requirió en la ejecución del mismo. En el caso sub examine, claramente queda desvirtuada la presunta amenaza o perjuicio en el que pueda verse los menores representados por la accionante, teniendo en cuenta que son

pronunciamientos hechos por la entidad en el ejercicio de sus funciones, para lo cual no se le atribuye vulneración alguna por parte de la accionada. 7 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado 410011102000201600451 01

Referencia: Acción de Tutela contra Contraloría General de la Republica.

Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ De tal manera que, como se anticipó, desde ese momento tuvo a su disposición el mecanismo judicial ordinario previsto en el artículo 137 del CPACA, según el cual “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general”. Su procedencia se supedita, al tenor de esa disposición “cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (…)”, en el cual bien pudo solicitar alguna de las medidas cautelares contempladas en el artículo 230 ibídem, puede solicitar las que proceden “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar,

provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”, sin que “La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. Debe recordarse que el Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral 1º, indica la improcedencia de la acción de tutela “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”. En suma, en el asunto examinado se impone la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, una interpretación armónica e integral del escrito de tutela muestra que en la práctica dirige su censura por vía constitucional contra actos administrativos, norma de carácter general, impersonal y abstracta, que cuenta con el medio de control idóneo y eficaz de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por los argumentos expuestos, se procederá a confirmar la decisión de instancia que declaró la IMPROCEDENCIA del amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 8 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado 410011102000201600451 01

Referencia: Acción de Tutela contra Contraloría General de la Republica.

Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela dictado 15 de agosto de 2017, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, resolvió declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por la señora LUISA FERNANDA FLÓREZ RINCÓN, representante legal de la Cooperativa Multiactiva Surcolombiana de Inversiones Ltda, contra la Contraloría General de la República Gerencia Colegiada del Huila, por presunta vulneración a los derechos fundamentales a la alimentación en conexidad con la Educación, Salud y Vida de niños, niñas y adolescentes beneficiarios del programa de Alimentación Escolar PAE. Conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada 9 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL.

Radicado 410011102000201600451 01

Referencia: Acción de Tutela contra Contraloría General de la Republica.

Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 10