CSDJ - F41001110200020170046701ADJUNTA20171030150129-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., octubre diecinueve de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 410011102000201700467 01 Aprobado mediante Acta No. 088 de la misma fecha

Accionante: LUIS MAURICIO GÓMEZ CHAUX

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – INSTITUTO

COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARUNIVERSIDAD DE

MEDELLIN.

Asunto: impugnación tutela.

OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación formulada por el accionante, contra el fallo de tutela emitido el 28 de agosto de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1, mediante el 1Integrada por las Magistradas TERESA ELENA MUÑOZ DE CASTRO (Ponente) y FLORALBA POVEDA VILLALBA. cual DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor

LUIS MAURICIO GÓMEZ CHAUX contra LA COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL, EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

y LA UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: Indicó el actor que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Convocatoria 433 de 2016 realizó concurso de méritos para proveer

vacantes definitivas de los empleados pertenecientes a la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, entre otras la de carrera Código 2125 Nro. OPEC 34367, denominación 145 Defensor de Familia Grado 17 Nivel Profesional, al que se inscribió y aplicó el 29 de noviembre de 2016, por reunir los requisitos exigidos, entre otros el título de postgrado en la modalidad especialización en derecho administrativo, cargando los documentos que permitían certificar su idoneidad. En mayo 3 de 2017 ingresó a la plataforma SIMO de la Comisión Nacional del Servicio Civil para verificar el estado de admitidos, encontrando que no fue admitido por no cumplir con los requisitos mínimos de la convocatoria porque no aportó el título de postgrado. En el término legal procedió a realizar la reclamación respectiva, exponiendo que por error involuntario (ya que no le cargaba la imagen) ingresó dos veces el diploma de abogado, tanto para la especialización como para el título de abogado sin haber cargado el diploma de la especialización, desconociendo la Universidad de Medellín que subsanó la inadmisión, adjuntando nuevamente copia escaneada del diploma de éste. Por lo anterior, pretende el accionante se le tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, confianza legítima e igualdad y se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de Medellín, que inmediatamente proceda a validar y aceptar su título de especialista en derecho administrativo y constitucional en el concurso para proveer el cargo de Defensor de Familia y por ende sea admitido en la convocatoria 433 de

2016.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas y vinculadas.

Por auto de agosto 11 de 2017 (fl 29) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Huila admitió la acción constitucional, ordenó su notificación a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y LA UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN para que en el término de un día ejercieran su derecho defensa y contradicción. Se libraron los oficios correspondientes (fls 30 a 34). 2.2. Intervención de las autoridades accionadas. COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (fls 35 a 40) mediante escrito de agosto 17 de 2017, por intermedio del Asesor Jurídico de la entidad señaló que la tutela es improcedente ya que con la misma pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección Convocatoria Nro. 433 de 2016, esto es el Acuerdo 20161000001376 del mismo año, acto administrativo que es de carácter general, impersonal y abstracto, contando con otros mecanismos jurídicos para controvertir sus derechos. Señaló que si bien era cierto que el aspirante cargó junto con su reclamación copia del diploma de grado como especialista en derecho administrativo y constitucional, también lo es que para efectos de la Convocatoria 433 de 2016 ya no podían ser tenidos en cuenta, toda vez que el Acuerdo 20161000001376 de 2016 que es el reglamento del concurso lo prohíbe

expresamente: “Una vez inscrito el aspirante no podrá modificar el empleo para el cual se inscribió , ni los documentos aportados para participar en la Convocatoria Nro. 433 de 2016…No se aceptaran para ningún efecto legal los títulos, diplomas, actas de grado, ni certificaciones de estudio o experiencia…cargados o modificados con posterioridad a la inscripción…o en la oportunidad prevista para las reclamaciones frente a los resultados de verificación de requisitos mínimos…Los documentos…que sean adjuntados o cargados con posterioridad a la inscripción no serán objeto de análisis”. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR por intermedio del Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad solicitó se declarará la improcedencia de la presente acción de tutela señalando que no se ha vulnerado los derechos constitucionales que invoca el accionantes teniendo en cuenta que las reglas de la Convocatoria Nro. 433 de 2016 previó unas reglas públicas para todos los interesados, contando con otro mecanismo de defensa judicial. UNIVERSIDAD DE MEDELLIN por medio de apoderado general solicitó se declarará improcedente la presente tutela toda vez que lo pretendido por el accionante contravienen lo dispuesto en la norma rectora de la convocatoria, Acuerdo 2016000001376 de 2016. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de cédula de ciudadanía del accionante. Copia del diploma de abogado del actor. Copia del diploma de especialización en derecho administrativo y constitucional. Copia de la constancia de inscripción en el SIMO a la convocatoria 433 de

2016 al ICBF. Copia del pantallazo del SIMO en donde realizó la reclamación por no haber sido admitido. Copia de la comunicación de mayo 24 de 2016 emanada por la Universidad de Medellín informándole que no fue admitido a la Convocatoria 433 de 2016 oferta de empleo OPEC Nro. 34367. Copia del Acuerdo Nro. CNSC 20161000001376 de septiembre 5 de 2016.

4. Decisión de primera instancia.

En fallo de agosto 28 de 2017 (fls 81 a 87), el a quo DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el actor, al advertir que la acción de tutela no es el mecanismo procedente para dejar sin efectos la respuesta a su reclamación, por medio del cual se resolvió confirmar el estado de NO ADMITIDO en la Convocatoria Nro. 433 y en su lugar ordenar que de manera inmediata se proceda a validar y aceptar el título de Especialista en Derecho Administrativo y Constitucional del actor en el concurso para proveer el cargo de Defensor de Familia y por ende sea admitido a la convocatoria, razón de la inconformidad del accionante, pues para ello, claramente el legislador ha previsto un mecanismo de defensa judicial, como lo son las acciones ordinarias, haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito del 1º de septiembre de 2017 (fls 94 y 95), el accionante impugnó el fallo de primera instancia, al considerar que si bien se cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, el mismo no es idóneo.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir.

Corresponde a la Sala establecer si en la actuación administrativa adelantada por las entidades accionadas, es procedente la acción de tutela y en caso afirmativo, determinar si se conculcaron los derechos fundamentales alegados por el accionante. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la acción de tutela, y en caso de ser superado se procederá al análisis de la decisión impugnada. 3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia. Debe recordarse que en la Constitución Política de 1991, se introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección

inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos señalados en la Carta Política y en el Decreto 2591 de 1991, último en cuyo artículo 6 se dispuso como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Se trata entonces de un medio de defensa judicial excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados parael caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable;3observándose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional5 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de

dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción 2Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4Sentencia T030 de 2015 5Sentencia T480 de 2011 de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.6 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.7 Ahora bien, respecto de la procedencia de la tutela contra actuaciones administrativas, en especial, contra actos administrativos en concursos de méritos la regla general, reiterada y uniforme de la jurisprudencia8 es la improcedencia del amparo, admitiéndose solo de manera excepcional, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. Es así como precisó la Alta Corporación Constitucional9: “La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias que surgen en el desarrollo de las actuaciones administrativas, toda vez que la competencia en estos asuntos ha sido asignada de manera exclusiva, por el ordenamiento jurídico, a la jurisdicción de lo contencioso 6 Sentencia T290 de 2011 7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. 8 Sentencia T090 de 2013, T064 de 2013, T030 de 2015 9 Sentencia T957 de 2001. administrativo, juez natural de este tipo de procedimientos, cuya estructura permite un amplio debate probatorio frente a las circunstancias que podrían implicar una actuación de la administración contraria al mandato de legalidad. Sin embargo, excepcionalmente, es posible tramitar conflictos derivados de actuaciones administrativas por vía de la acción de tutela, bien sea porque se acredite la amenaza de un perjuicio irremediable, caso en el cual cabe el amparo transitorio, o porque se establece que los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son ineficaces para laprotección del derecho a la luz de las circunstancias de cada caso en particular (…)” Para la Corte Constitucional, tratándose de actuaciones administrativas de convocatorias de selección para el ingreso, permanencia y estímulos en la función pública, existen dos subreglas a observar, de procedencia del amparo constitucional, “(i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo

transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor. La Corte ha aplicado ésta última subregla cuando los accionantes han ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, circunstancia ésta en la que ha concluido que el medio idóneo carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar. En este último caso, corresponde al juez de tutela evaluar si el medio alternativo presenta la eficacia necesaria para la defensa del derecho fundamental presuntamente conculcado.”10 10 Sentencia T090 de 2013. En el caso objeto de estudio, conforme al acervo probatorio, resulta claro que, el accionante no ejerció la acción de tutela como mecanismo transitorio, tampoco acreditó la existencia de perjuicio irremediable e inminente, que torne en urgente y excepcional la procedencia de la protección constitucional; pues no es suficiente con enunciarlo, es menester aportar prueba sumaria que permita inferir la materialización del agravio, situación probatoria que no se aporta, más aún cuando su inconformidad está dirigida a que se valide y se acepte el título de especialista del actor que no lo cargo en debida forma, pretendiendo modificar una regla del concurso, que desde la misma

convocatoria se había dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual gozan de una presunción de legalidad11 y que son ley para los intervinientes, pues conforme a los principios de constitucional del mérito12, la buena fe y de confianza legítima serían inmodificables, a menos que sean contrarias a la Constitución y a la ley. Sobre el particular, el artículo 6 numeral 5 del decreto 2591 de 1991 determinó como causal de improcedencia de la acción de tutela “Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” Así mismo, tampoco acreditó haber acudido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa como juez natural de las actuaciones surtidas en el concurso de méritos No. 433 de 2016, aspecto de suma importancia en caso de existir perjuicio irremediable, supuesto en el cual, el eventual amparo transitorio de 11 Corte Constitucional Sentencia SU -913 de 2009, T604 de 2013 12 En Sentencia T502 de 2010, la Corte sostuvo que: “La Constitución de 1991 señaló que el principio constitucional del mérito se materializa a través del concurso público, el cual, tiene como finalidad “evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa”. los derechos fundamentales, se condiciona al trámite y definición con sentencia en firme del proceso ordinario respectivo. En el sub-examine, resulta indispensable examinar si el ordenamiento jurídico tiene previsto otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante y si éste es

suficientemente idóneo y eficaz para otorgar una protección integral inmediata si fuera el caso, ante un perjuicio irremediable por vulneración del debido proceso, derecho al trabajo, confianza legítima y al acceso desempeño de funciones y cargos públicos que alega el actor. En este orden, encuentra esta Superioridad, que el actor puede acudir como medio de defensa principal idóneo y eficaz, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho13, procedimiento contencioso en el cual podrá solicitar medidas cautelares, que tienen como propósito ser “(i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa, (…) con objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (ii) conservativas, cuando el juez ordena que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible; (iii) anticipativas, en el evento que se ordene la adopción de una decisión administrativa o se impartan órdenes o se le imponga a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer; (iv) suspensivas, cuando se ordene suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual o se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.”14 13Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 14Sentencia T733 de 2014 Lo anterior al considerar, que conforme a las pretensiones del actor y a los derechos fundamentales invocados, no cabe la menor duda que puede ser

restablecido íntegramente, si fuere el caso, por el juez natural que controla la legalidad de los actos administrativos, por lo cual es improcedente la acción de tutela al estar probada la existencia de otro de mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, como estadio natural donde se deba suscitar los amparos aquí reclamados. En este asunto al no superarse de manera concurrente el test de procedibilidad formal de la acción de tutela contra actuaciones administrativas –no se acreditó el principio de subsidiariedad-, esta Sala como Juez Constitucional, no está autorizada para someter a juicio ius fundamental los actos reprochados. Por lo argumentado se procederá a confirmar el fallo impugnado para declarar la Improcedencia de la acción interpuesta. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo de tutela emitido el 28 de agosto de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Huila que declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el actor LUIS MAURICIO GÓMEZ CHAUX contra LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otros. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial