CSDJ - F41001110200020170066401ADJUNTA20180122100810-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado No. 410011102000201700664 01 Aprobada según Acta Nº 104 de la misma fecha. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el 3 de noviembre de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila1, mediante la cual resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la señora

SANDRA YAMILED SARMIENTO RIVERA, contra la FISCALIA GENERAL

DE LA NACIÓN.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La señora SANDRA YAMILED SARMIENTO RIVERA, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, mínimo vital,

1Sala conformada por las Magistradas TERESA ELENA MUÑOZ DE CASTRO (Ponente) y FLORALBA

PORVEDA VILLALBA.

2 Acción de tutela Radicación 410011102000201700664 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO unidad familiar, igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, según los hechos que se precisan a continuación: Afirmó ostentar el cargo de Asistente de Fiscal I en Neiva, adscrita a la

Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, sin embargo mediante Resolución Nro. 1-0427 de agosto 24 de 2017 se le informó que había sido trasladada a la Unidad Especializada de Extinción de Dominio en la ciudad de Bogotá. Relató que es egresada del programa de Administración de Empresas y actualmente cursa quinto de semestre de derecho, en la Universidad Antonio Nariño y además ha realizado cursos complementarios. Refirió estar vinculada a la entidad accionada desde el 1º de julio de 2004, iniciando como Asistente Judicial I en la Fiscalía Local de Altamira, seguidamente en la Fiscalía 21 Seccional de Garzón, posteriormente en la Fiscalía 58 Especializada de DDHH y DIH de Neiva y finalmente en la Fiscalía 77 de la misma especialidad y en esa ciudad. Señaló que a la fecha de interposición de la presente acción no se le ha presentado ningún inconveniente en su trabajo, no ha conocido ninguna objeción, ni se le ha iniciado investigación disciplinaria. De otro lado, manifestó estar a cargo del cuidado y sostenimiento de su señora madre de 64 años de edad y quien se encuentra en tratamiento médico especializado por una enfermedad degenerativa que padece. Por lo anterior, indicó que de hacerse efectivo su traslado a Bogotá, se dejaría una adulta mayor en situación de desprotección, y aunque en dicha ciudad 3 Acción de tutela Radicación 410011102000201700664 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO continuaría ocupando el mismo cargo y devengando lo mismo, se generaría

una afectación a su arraigo. Informó que contra el acto administrativo de traslado de 24 de agosto de 2017, interpuso el 8 de septiembre recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio de Resolución Nro. 1-0586 del 6 de octubre de 2017, de forma negativa. En consecuencia, deprecó dejar sin efectos la Resolución Nro. 1-0427 del 24 de agosto de 2017. Solicitó como medida provisional la suspensión de dicho acto de manera transitoria.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas.

Por auto del 23 de octubre de 2017 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional del Huila, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó su notificación a la autoridad accionada, para que en el término de un día ejerza su derecho de defensa y contradicción. Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 59 a 72). Así mismo negó la medida previa solicitada al considerar que no resultaba necesaria y urgente decretarla, como quiera que no se observaba de qué manera podría consumarse el perjuicio irremediable. 2.2. Intervención de la entidad demandada en la acción de tutela 4 Acción de tutela Radicación 410011102000201700664 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Fiscalía General de la Nación- (fls. 27 a 39) Por intermedio del funcionario GERMÁN RICARDO CASTELLANOS MAYORGA, obrando en calidad de

Subdirector de Talento Humano, señaló que la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación se caracteriza por ser global y flexible, lo que equivale a que tenga la potestad del ius variandi para el ejercicio de sus funciones, entre otras, para modificar las condiciones del lugar de trabajo de sus servidores, circunstancia ampliamente estudiada por las Altas Cortes. Indicó que teniendo en cuenta que la servidora SANDRA YAMILED SARMIENTO RIVERA no se encontraba en condición especial que le imposibilitara prestar sus servicios en la Dirección Especializada de Extinción de Dominio, por ello se consideró pertinente la reubicación de su cargo a la citada dependencia, aunado a ello la capacidad y experticia que ha demostrado. En consecuencia la expedición de la Resolución Nro. 1-0427 de agosto 24 de 2017, que reubicó el empleo de ASISTENTE DE FISCAL I ocupado por la señora SARMIENTO RIVERA con destino a la DIRECCIÓN ESPECIALIZADA DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO se realizó con fundamento en los parámetros legales y reglamentarios vigentes para este tipo de movimientos de personal, garantizando las mismas condiciones laborales. Refirió que revisado el material probatorio se evidenciaba que en la cita médica de 8 de junio de 2017, quien acompaña a la señora Olga Lucia Rivera Cuellar es su esposo, adicional a ello advirtió que la accionante señalaba tener el cuidado de sus padres, cuando estos tienen su domicilio en Garzón y la accionante en Neiva. 5 Acción de tutela Radicación 410011102000201700664 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Finalmente indicó que la presente tutela era improcedente por existir otro mecanismo de defensa, como lo es el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

3. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo de noviembre 3 de 2017 el a quo resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo promovido por la señora SANDRA YAMILED SARMIENTO RIVERA, al considerar que en el presente asunto no se advertía que la actora esté en condiciones de padecer un perjuicio irremediable, ya que no existe prueba alguna que demostrara que desde la petición de la tutela se encontrase en estado de necesidad tal, que conllevase a la primacía del ejercicio del mecanismo constitucional respecto del ordinario, que es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la opción de peticionar medidas previas.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito del 14 de noviembre de 2017, la accionante indicó que su traslado fue discrecional, sin obedecer a un estudio técnico, no con criterios válidos afectando sus derechos fundamentales que señaló, así como los de su mamá.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia.

6 Acción de tutela Radicación 410011102000201700664 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de

2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las

7 Acción de tutela Radicación 410011102000201700664 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir.

Corresponde a la Sala determinar, si los derechos fundamentales invocados por la accionante fueron vulnerados con la expedición del acto administrativo

contenido en la Resolución Nro. 1-0427 de agosto 24 de 2017 “ Por medio de la cual se reubican en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación” 8 Acción de tutela Radicación 410011102000201700664 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO emitida por la Vicefiscal General de la Nación, en cumplimiento de las funciones delegadas por el Fiscal General de la Nación para dicho efecto y, en consecuencia precisar si procede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación.

Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la acción de tutela. Pues bien, la Constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a

la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable,3 estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los 2Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 9 Acción de tutela Radicación 410011102000201700664 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4

De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.5 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.6 El medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y el régimen de las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011 y el caso concreto. La Ley 1437 de 2011 – CPACAestablece en su artículo 138, como medio de

control de las actuaciones de la administración, la nulidad y restablecimiento del derecho. En cuanto a las medidas cautelares en el artículo 229 de la misma norma se estipula que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contenciosa administrativa, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o Magistrado Ponente decretar en 4 Sentencia T030 de 2015 5 Sentencia T290 de 2011 6 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. 10 Acción de tutela Radicación 410011102000201700664 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

De lo anterior, se concluye que en este caso se discute un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, y que debe ser controvertido por la señora SANDRA YAMILED SARMIENTO RIVERA por el medio de control previsto en el ordenamiento jurídico para tal fin, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así las cosas, en el sub-examine, no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues debe concluirse que el medio de control de nulidad y restablecimiento, es el medio idóneo de defensa judicial para resolver las controversias sobre actos administrativos de reubicación o traslados de servidores públicos. (Sentencia T 565 de 2014).

Incluso dicha conclusión es compartida por la accionante, desde su escrito inicial de tutela, quien deprecó medida provisional para suspender el acto administrativo que ordenó la reubicación del cargo que ostenta, pretensión que permite inferir que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el idóneo para resolver la controversia sobre la legalidad de la Resolución Nro. 1-0427 de 24 de agosto de 2017. Ahora bien, es preciso indicar que dicho acto administrativo no constituye una causa suficiente para afectar de forma irremediable algún derecho fundamental, y así proceder la tutela como mecanismo transitorio. 11 Acción de tutela Radicación 410011102000201700664 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Al respecto, el máximo Tribunal Constitucional ha sostenido que un perjuicio irremediable es aquel inminente y grave, que requiere de medidas urgentes y necesarias, pero en este caso las razones esbozadas por la actora no demuestran que la reubicación ordenada por la mentada Resolución, constituya una causa suficiente para afectar en forma irremediable sus derechos fundamentales o los de su núcleo familiar, como quiera que una reubicación no lleva implícita el deterioro de la armonía y unidad de vida familiar y mucho menos el resquebrajamiento del amor y afecto que los ata y vincula. Así lo ha entendido la Corte Constitucional en sentencia T-565 de 2014: “Precisamente, el incumplimiento de este requisito y la alegación de razones que no revisten esa condición de gravedad, ha llevado a la Corte Constitucional, en

diversas oportunidades, a negar el amparo tutelar solicitado. Así ha ocurrido, por ejemplo, cuando el afectado argumenta la vulneración del derecho a la educación porque en razón al traslado él o algún miembro de su familia deba abandonar sus estudios7, o en algunos casos en los que se alega el desmejoramiento de las condiciones económicas por el aumento de los gastos personales y familiares en la nueva localidad8, por lo cual la Corte ha enfatizado que “[...] no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado tiene relevancia constitucional para determinar la procedencia del amparo, pues de lo contrario ‘en la práctica se haría imposible la reubicación de los funcionarios de acuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad empleadora’9 […] evidentemente, toda reubicación laboral implica la necesidad de realizar acomodamientos en términos de la vida familiar y de la educación de los hijos y si se aceptara que estos ajustes fueran fundamento suficiente para suspender los traslados, en la práctica se impediría la movilidad de los funcionarios que es requerida por la administración pública y por las empresas privadas para poder cumplir con sus fines.”10 En consecuencia, es necesario que la situación de que se trate revista de tal contundencia y gravedad, que sea necesaria la intervención inmediata del juez constitucional para efectos de evitar la consumación del perjuicio. Por lo demás, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación, en entidades como la Fiscalía General de la Nación, en 7 Sentencias T-362 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-016 de 1995, M.P. José Gregorio

Hernández Galindo; y T-288 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz. 8 Sentencia T-288 de 1998, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz. 9 Sentencia T-1498 de 2000, Magistrada Ponente (E): Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. 10 Sentencia T-353 de 1999, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 12 Acción de tutela Radicación 410011102000201700664 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO las que existe una planta de personal global y flexible, al ser mayor el grado de discrecionalidad para traslados, es más restringida la posibilidad de control que tiene el juez de tutela sobre los actos que dispongan la reubicación de los empleados11.

Por lo anterior, se colige que los argumentos de la accionante no evidencian la ocurrencia de perjuicio grave sobre sus condiciones económicas, porque no está demostrado que el movimiento de personal configure una carga imposible de resistir o que implique una afectación grave y directa, máxime cuando su salario y prestaciones se mantienen incólumes. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación, procederá a CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 3 de noviembre de 2017, y declara la IMPROCEDENCIA del amparo promovido por SANDRA YAMILED

SARMIENTO RIVERA.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, el fallo proferido el 3 de noviembre de 2017, por la

Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila, por medio del cual resolvió DECLARAR LA IMPROCEDENCIA la acción de tutela interpuesta por la señora SANDRA YAMILED SARMIENTO RIVERA, contra la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 11 Entre otras, Sentencia T-715 de 1996, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 13 Acción de tutela Radicación 410011102000201700664 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÒN DE GÒMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado 14 Acción de tutela Radicación 410011102000201700664 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial