CSDJ - F44001110200020090019701ADJUNTA20130619132403-2013

CONSULTA / Sentencia condenatoria NULIDAD / Ausencia de defensa técnica Se decreta la nulidad parcial, en razón a que el a quo no dio cumplimiento al mandato Constitucional del debido proceso, el cual impone el principio de publicidad a los sujetos procesales de los actos surtidos al interior del procedimiento disciplinario; lo cual conllevó a la vez a vulnerarse el derecho de defensa del disciplinado, pues éste no tuvo la oportunidad para apelar la sentencia condenatoria, circunstancia que sin lugar a dudas configura la causal de nulidad contenida en el artículo 98 numeral 2° del Código Disciplinario del Abogado.

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Bogotá D.C., diecinueve (19) junio de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 440011102000200900197 01 (4820-14) Aprobado según Acta de Sala No. 46 ASUNTO Sería del caso que la Sala procediera a resolver el grado jurisdiccional de CONSULTA de la sentencia proferida el 28 de junio de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, con ponencia del Magistrado HERNÁN REINA CAICEDO1, mediante la cual sancionó con CENSURA al abogado MARTÍN NICOLAS BARROS CHOLES, al hallarlo responsable de la comisión de la falta descrita en el artículo 32 de la

1 Conformando Sala con la Magistrada ANA TULIA LAMBOGLIA RODRÍGUEZ

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 440011102000200900197 01 (4820-14) Referencia: Abogado en Consulta Ley 1123 de 2007, de no ser porque se advierte una causal de nulidad que invalida la actuación. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Dio origen a la presente investigación la compulsa de copias ordenada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Riohacha (Guajira), mediante oficio JPCC No. 0453 del 16 de abril de 2009, para investigarse la conducta del abogado MARTÍN NICOLAS BARROS CHOLES, toda vez que actuando dentro de proceso ordinario civil (Rad. 2009-00607-00), como apoderado del demandante, señor ROBERTO FLORIÁN CARO, presentó el 11 de mayo de 2009, un memorial de recusación “por demás injurioso y descomedido.” (Sic). Se allegó copia del proveído del 26 de marzo de 2009, por el cual el Despacho no aceptó la recusación formulada por el disciplinable, proferido al interior del litigio civil de autos (fls. 2 a 6 c.1ª Instancia). 2.- Acreditada la calidad de abogado del disciplinable mediante certificado del 2

de junio de 2009, expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 17.805.851 y T.P. 78.097. (fl. 16 c. 1ª instancia); el Magistrado sustanciador mediante auto del 19 de junio de 2009, dispuso abrir investigación disciplinaria, y fijó fecha y hora para la celebración de Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional (fl. 18 c. 1ª Instancia). 3.- El 27 de julio 2009, se celebró Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, diligencia en la cual rindió versión libre el disciplinable, señalando que en el proceso ordinario civil (Rad. 2009-00607-00), promovido por el señor ROBERTO FLORIÁN CARO, recusó al Juez Primero Civil del Circuito de Riohacha, previniendo se incurriera por el funcionario en los mismos yerros 2

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 440011102000200900197 01 (4820-14) Referencia: Abogado en Consulta advertidos en el trámite de otra demanda, la cual interpuso en su condición de apoderado del demandante, señor IVÁN CALIXTO VALBUENA VARELA. Descartó haber presentado un escrito injurioso en contra del Juez Civil a cargo del proceso del señor ROBERTO FLORIÁN CARO, pues no le atribuyó una

actuación no realizada, sino simplemente le manifestó las actuaciones irregulares en la cuales incurrió, pues luego de apelar la inadmisión de la demanda y plantear una nulidad, el Despacho arbitrariamente mantuvo su decisión. Ordenada la práctica de pruebas, se suspendió la diligencia. (fls. 20 a 22 c. 1ª Instancia y CD.). 4.- En oficio JPCC No. 1162 del 21 de agosto de 2009, Juzgado Primero Civil del Circuito de Riohacha (Guajira), remitió copia de las decisiones proferidas al interior del proceso ordinario seguido por IVÁN CALIXTO VALBUENA VARELA, contra personas indeterminadas. (fls. 26 a 31 c. 1ª instancia). 5.- A través del oficio JSCDC – 0871 del 20 de agosto de 2009, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Riohacha (Guajira), dejó a disposición el proceso ordinario promovido por LUIS RAFAEL CAMARGO MENDOZA, contra MELIDA TRUYOL PERTUZ y personas indeterminadas. (fls. 33, 37 a 113 c. 1ª Instancia.) 6.- El día 8 de febrero de 2010, se dio continuación a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, en la cual, amplió su versión libre el abogado MARTÍN NICOLAS BARROS CHOLES, quien aclaró que en el proceso civil en el cual actuó como apoderado del señor IVÁN CALIXTO VALBUENA, el Juzgado Primero Civil Municipal de Riohacha, inadmitió la demanda, y la remitió en apelación a conocimiento del Juzgado Primero Civil del Circuito de la misma

ciudad, sin antes pronunciarse sobre el memorial donde se subsanaba la demanda y sin adelantar la notificación correspondiente, lo cual no tuvo en cuenta el Juez de Segunda Instancia, pues confirmó arbitrariamente el rechazo 3

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 440011102000200900197 01 (4820-14) Referencia: Abogado en Consulta de la demanda, y fue esa la razón de haber planteado la nulidad de la actuación. En virtud de lo anterior, consideró que el Juez Primero Civil del Circuito de Riohacha no ofrecía garantías para llevar en debida forma el proceso promovido por el señor ROBERTO FLORIÁN CARO, el cual también había sido asignado a ese Despacho, siendo esa la causa por la cual lo recusó, para evitar se incurriera en los mismos errores jurídicos advertidos en el otro litigio en referencia. Indicó haberle dicho al Juez Primero Civil del Circuito de Riohacha, que prevaricó, porque así se advertía de su actuación, pues actuó en contra del derecho, llegando al abuso de sus funciones, por cuanto rechazó la demanda del señor IVÁN CALIXTO VALBUENA VARELA, sin tener en cuenta el escrito por medio del cual se subsanó la demanda, y omitirse la notificación de su cliente. Decretada la práctica de pruebas, se suspendió la actuación. (fls. 119 a 121 c. 1ª Instancia y CD.) 7.- El Juzgado Primero Civil del Circuito de Riohacha, en oficio JPCC 0213 del

17 de febrero de 2010, remitió copia del auto por el cual la Juez Primera Civil de Riohacha inadmitió la demanda de IVÁN CALIXTO VALBUENA contra personas indeterminadas. (fls. 122 y 123 c. 1ª Instancia.) 8.- Mediante auto del 27 de mayo de 2009, se ordenó anexar al presente proceso el radicado No. 002 - 2009 – 00386 – 00, el cual se adelantaba contra el abogado MARTÍN NICOLAS BARROS CHOLES, por los mismos hechos objeto de investigación. (fls. 135 a 176 c. 1ª Instancia.). 9.- Ante la no comparecencia del investigado a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, programada para el 4 de octubre de 2010, el Magistrado Sustanciador, previo emplazamiento, lo declaró persona ausente y le designó defensor de oficio. (fls. 182, 186 y 188 c. 1ª Instancia.). 4

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incurrir en la falta descrita en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo. Adujo el a quo que al analizarse las argumentaciones expuestas por el disciplinable en el escrito de recusación presentado al interior del proceso ordinario civil promovido por el señor ROBERTO FLORIÁN CARO, las mismas eran temerarias, pues acusó al Juez Primero Civil del Circuito de Riohacha, sin justificación alguna de prevaricador y actuar ilegalmente. Despachada la solicitud de pruebas, se dio por finalizada la actuación (fls. 196 y 198 c. 1ª Instancia y CD.). 11.- En el desarrollo de la Audiencia de Juzgamiento, llevada a cabo el 1 de septiembre de 2012, el letrado BARROS CHOLES, presentó los correspondientes alegatos de conclusión, señalando para tal fin, que ante las irregularidades en las cuales incurrió el Juez Primero Civil del Circuito de Riohacha, en el trámite del proceso civil promovido por el señor IVÁN CALIXTO VALBUENA VARELA, donde rechazó la demanda sin tener en cuenta los memoriales y los recursos interpuestos contra la decisión proferida en sede de primer grado, debió recusarlo para evitar se presentara dicha conducta irregular en otros procesos que se le asignaron, y en los cuales él fungía como apoderado de la parte demandante. Afirmó que si bien pudo excederse en sus afirmaciones contra el funcionario Judicial, se debió a la actuación por éste desplegada, la cual no se ajustaba a 5

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Adujo, que en no existía justificación, ni causal de exclusión de responsabilidad respecto del comportamiento desplegado por el disciplinable, pues éste injurió al Juez Primero Civil del Circuito de Riohacha, al utilizar en su contra las expresiones “contra el auto que rechaza de mala fe, de plano el auto de manera arbitraria, abusiva y carente de fundamentos jurídicos que la justifiquen….4) El despacho en su obsesiva actitud, abusiva y prevaricadora,…” (Sic). Señaló además, que si bien era cierto al abogado le asistía la facultad de cuestionar, criticar o controvertir la decisión adoptada por el Juez Primero Civil 6

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Instancia.) ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- Mediante auto del 6 de noviembre de 2012 se avocó conocimiento, ordenándose correr traslado al Ministerio Público a fin rendir concepto, fijación en lista, allegar los antecedentes disciplinarios del encartado e informar si en su contra cursan otras investigaciones en esta Superioridad (fl. 7 c. 2ª instancia). 2.- El 16 de noviembre de 2012 se surtió la notificación al Ministerio Público (fl. 13 c. 2ª instancia). 3.- El 5 de diciembre de 2012, la Secretaría Judicial de esta Sala, informó la ausencia de antecedentes disciplinarios del investigado, y en fecha 6 de diciembre del mismo año, certificó que contra éste no cursa otra investigación disciplinaria por los mismos hechos (fl. 17 y 18 c. 2ª instancia). 4.- Mediante constancia secretarial del 6 de diciembre de 2012, la Secretaria Judicial de esta Corporación, informó que el Ministerio Público no emitió concepto y el investigado no presentó alegatos (fl. 19 c. 2ª instancia). 7

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Referencia: Abogado en Consulta

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia.- De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256 - 3 de la

Constitución Política, 112 – 4 - parágrafo 1º de la Ley 270 de 1996 y 59 de la Ley 1123 de 2007, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para conocer y resolver en grado jurisdiccional de consulta de las decisiones proferidas en primera instancia por las Salas homólogas de los Consejos Seccionales, cuando fueren desfavorables a los procesados y éstas no hayan sido apeladas. 2.- De la nulidad Examinada la actuación, y tal como se advirtió al inicio del presente proveído, la Sala procederá a declarar la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia proferida en sede de primera instancia, el 28 de junio de 2012, porque se afectó el debido proceso, toda vez que, se observa causal invalidante de la actuación, lo cual obliga a decretarla a fin de reponer esta en aras de la eficacia de los actos procesales que en ella se surten, acaecida en la notificación de la sentencia de primera instancia, en tanto no se notificó al abogado MARTÍN NICOLAS BARROS CHOLES, de la providencia en mención, con lo cual se violentó el debido proceso y por ende el derecho de defensa del inculpado. En efecto, como se aprecia en el certificado No. 3839 del 2 de junio de 2009, expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados2, el disciplinado registra dos direcciones para efectos de su notificación, la Calle 3 Carrera 6 Esquina, y la Calle 14C No. 17-25 de la ciudad de Riohacha – Guajira, pese a ello, no se procedió por parte del Seccional de instancia a enviar las

2 FL. 16 C. 16 C. 1ª Instancia 8

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(…)

2. La violación del derecho de defensa del disciplinable. (…)” Causales de nulidad instituidas como remedio extremo que ha de pagar la administración por los errores cometidos por los operadores jurisdiccionales, las cuales para su decreto debe observarse los principios que las orientan consagrados en el artículo 101 de la Ley 1123 de 2007, esto es, cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial (numeral

5), veamos:

“ARTÍCULO 101. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA DECLARATORIA

DE LAS NULIDADES Y SU CONVALIDACIÓN.

(…) 9

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Referencia: Abogado en Consulta

5. Solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial. (…)” En consecuencia, la actuación disciplinaria deberá nulitarse, a partir de la notificación de la sentencia emitida por el a quo, el día 28 de junio de 2012, al configurarse una causal de nulidad por vulneración al derecho de defensa y al principio de contradicción, en los términos vistos en precedencia.

En efecto, se advierte que las comunicaciones libradas con posterioridad a emitirse la multicitada providencia dentro del presente proceso disciplinario se adelantaron sin el cumplimiento de la exigencia de la presencia forzosa del

procesado, quien en consecuencia no tuvo oportunidad de interponer el recurso de apelación contra la decisión desfavorable a sus intereses. Se itera, la circunstancia reseñada, permite concluir que en este asunto se vulneró el derecho de defensa, y de contera el debido proceso de plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, elevado a derecho de carácter fundamental en el artículo 29 de la Constitución Nacional, el cual dispuso: “ARTICULO 29. (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. ” (Subrayas y negrillas de la Sala). Garantías consagradas como principios rectores en la Ley 1123 de 2007, en los artículos 6 y 12, según los cuales: “ART. 6º- Debido Proceso. El Sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las 10

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código. ART. 12Derecho a la defensa. Durante la actuación el disciplinable tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Cuando se juzgue como persona ausente se designará defensor de oficio”. Respecto al derecho de defensa, la Corte Constitucional ha indicado en Sentencia T-003 del 12 de enero de 2001: "Por supuesto, el derecho de defensa implica la plena posibilidad de controvertir las pruebas allegadas en contra; la de traer al proceso y lograr que sean decretadas, practicadas y tenidas en cuenta las existentes a favor, o las que neutralizan lo acreditado por quien acusa; la de ejercer los recursos legales; la de ser técnicamente asistido en todo momento, y la de impugnar la sentencia condenatoria. (...) "Y es claro, por otra parte, que la total carencia de oportunidades de defensa vulneraba de modo grotesco el artículo 29 de la Constitución y las más elementales reglas sobre debido proceso plasmadas en los tratados internacionales sobre derechos humanos, que prevalecen en el orden interno (art. 93 C.P.), lo cual significa que tal actuación no fue otra cosa que una flagrante e inadmisible vía de hecho que debe dar lugar a la inmediata y efectiva protección de los derechos fundamentales conculcados”. Siendo pues una función garantista del Estado en cabeza del Operador Judicial, quien debe velar por el mantenimiento de los derechos constitucionales y legales de los procesados, el debido proceso en general y particularmente el derecho a la defensa que hace parte de su esencia, no debió la Sala a quo proseguir la actuación sin antes garantizar el derecho de defensa al encartado, procediendo a enviar las correspondientes comunicaciones a las

dos direcciones registradas del inculpado en procura de notificarlo 11

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de la Constitución Política. Al punto reseñó la Guardiana de la Constitución: “Cada etapa responde a una necesidad procesal específica, circunstancia que determina la autonomía relativa que la caracteriza y las atribuciones de cada uno de los sujetos intervinientes en la respectiva actuación, de manera que estos adecuan su conducta procesal al marco jurídico que le sirve de derrotero a ésta, con lo cual no sólo se legitima su gestión, sino que al mismo tiempo se detectan y corrigen oportunamente las posibles desviaciones en que incurran dichos agentes”3. 3 Corte Constitucional, sentencia C-430 de 1997 M.P Antonio Barrera Carbonell, señaló 12

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adelantó el procedimiento contra el abogado MARTÍN NICOLAS BARROS CHOLES, con violación de su derecho de defensa; esta Superioridad decretará la nulidad de lo actuado a partir de la notificación de la sentencia proferida en sede de primer grado, el día 28 de junio de 20125, a efectos de rehacer el trámite disciplinario en debida forma y con la mayor brevedad posible. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado en sede de primera instancia, a partir de la notificación de la sentencia de fecha 28 de junio de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, de conformidad con lo expuesto en le cuerpo de este proveído. 4 T – 550 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, reiterada en la sentencia T-484 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 5 Fls. 213 a 224 c. 1ª Instancia 13

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lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso y en segundo lugar, y sin tardanza cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 14

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Referencia: Abogado en Consulta

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