CSDJ - F44001110200020090031601ADJUNTA20140529142044-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 440011102000 2009 00316 01 Aprobado en Sala No. 041 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de APELACIÓN, interpuesto contra la sentencia del 22 de noviembre de 2013, mediante la cual el Seccional de la Judicatura de la Guajira1, decidió sancionar al doctor VICTOR HUGO FUENTES BARRAZA, en su condición de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Riohacha, con suspensión por el término de dos meses, al encontrarlo responsable de incumplir el deber funcional consagrado en el numeral 1 del artículo 153 de la ley 270 de 1996, concordado con los artículos 301 y 302 de la ley 906 de 2004. 1 M.P. Ana Tulia Lamboglia Rodríguez. HECHOS Tuvo origen el proceso disciplinario, en la expedición de copias ordenada por el Juez Primero Penal Municipal de Riohacha, con la finalidad que se investigara al funcionario de la Fiscalía General de la Nación que actuó en representación del ente acusador en las audiencias preliminares posteriores a unas capturas en flagrancia, las cuales tuvieron ocurrencia dentro del proceso penal radicado en 44-001-40-88-001-2009-00572-00,

adelantado contra ALEIDER MOLINA FERNÁNDEZ por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Adujo el referido funcionario judicial, que las irregularidades se presentaron al parecer en la legalización de la captura de dicho señor y otras personas. ACTUACIÓN PROCESAL El Seccional de instancia, mediante auto del 6 de julio de 2009 (fl. 11), dispuso la iniciación de indagación preliminar en los términos del artículo 150 de la Ley 734 de 2002. Para el perfeccionamiento, solicitó al Juez Primero Penal Municipal de Riohacha, ampliar por escrito la queja, precisando contra qué autoridad se dirige y cuáles son las circunstancias fácticas en que se fundamentaba. Mediante escrito del 28 de julio de 2009, el doctor ORLANDO JOSÉ PETRO VANDERBILT, Juez Primero Penal Municipal de Riohacha, amplió la queja, indicando que el día 10 de junio de 2006, en el kilómetro 1 de la vía que de Riohacha conduce a Valledupar, en diligencias de rutina, la Policía Nacional registró el vehículo Toyota, color rojo, de placas OKU403, en el que se transportaban los señores YEIBER ROMERO MUÑIZ y ALBERTO CAMILO AMAYA LUQUE, quienes portaban en su interior unas maletas. Agregó, minutos después hizo arribo al mismo lugar el vehículo Toyota Land Cruiser, color verde, de placas VHO 990, donde se transportaban los señores LUIS CAMILO GAMEZ, LUIS FARIT LOZANO ESCORCIA, JOHN

CARLOS REYES CARRASCAL, ENELSON MOLINA AMAYA y ALEIDER MOLINA

FERNÁNDEZ, quienes manifestaron que acompañaban a los ocupantes del primer vehículo. Expresó el funcionario que los policiales tomaron la decisión de conducir las personas y los vehículos al Comando de la Policía para una mejor inspección. Ya en el lugar, al revisar las maletas que se encontraban en el primer vehículo, en el que se desplazaban YEIBER ROMERO MUÑIZ y ALBERTO CAMILO AMAYA LUQUE, encontraron sustancias estupefacientes. Precisó el Juez Primero Penal Municipal de Riohacha, que al momento leer los derechos del capturado a los señores YEIBER ROMERO MUÑIZ y ALBERTO CAMILO AMAYA LUQUE, quienes se transportaban en la camioneta donde se halló la droga estupefaciente, un señor de nombre ALEIDER MOLINA FERNÁNDEZ dijo a los policiales que él era el propietario del material ilícito incautado. “El señor ALEIDER MOLINA FERNÁNDEZ fue traído al procedimiento de legalización de captura, sin que en él se verificaran las condiciones de flagrancia, toda vez que él no portaba el material estupefaciente que fue incautado. Dos personas, YEIBER ROMERO MUÑIZ y ALBERTO CAMILO AMAYA LUQUE, fueron dejadas en libertad por parte del fiscal de turno, VICTOR HUGO FUENTES BARRAZA, sin traer las consecuentemente al procedimiento de legalización de captura, a pesar de que en ellas sí concurrían las circunstancias de flagrancias, pues dentro del vehículo en el cual se transportaban, encontraron el material estupefaciente incautado” (Sic a lo transcrito).

Mediante auto del 3 de mayo de 2010, el Magistrado Instructor abrió investigación disciplinaria en contra del doctor VICTOR HUGO FUENTES BARRAZA, Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Riohacha. El 29 de junio de 2010, se notificó personalmente al funcionario investigado y el 15 de octubre siguiente, se acreditó por parte de la oficina de personal de la Fiscalía General de la Nación, la calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito del doctor VICTOR HUGO FUENTES BARRAZA, al igual que el sueldo devengado para el año 2009. Mediante oficio 000836 del 11 de octubre de 2010, la Dirección Seccional de Fiscalías de Riohacha, certificó los turnos de disponibilidad del doctor VICTOR HUGO FUENTES BARRAZA durante el mes de junio de 2009: 2-3, 8-9, 11-12, 14-15, 17-18, 20-21, 23-24, 2627, 29-30. Mediante auto del 13 de mayo de 2011, se decretaron las siguientes pruebas de oficio: Solicitar a la Dirección Seccional Administrativa de Fiscalías de Riohacha, el tiempo laborado por el doctor VICTOR HUGO FUENTES BARRAZA, en el cargo de Fiscal Seccional; solicitar al Juzgado Primero Penal Municipal de Riohacha, remitir copia del proceso penal donde era sindicado el señor ALEIDER MOLINA FERNÁNDEZ, por el delito de estupefacientes; solicitar al investigado, rendir versión libre por escrito. El 14 de junio de 2011, el doctor HERACLIDES ALFREDO TORO BRITO, Secretario del

Juzgado Primero Penal Municipal de Riohacha, remitió al Seccional copia de toda la actuación en el proceso seguido contra el señor ALEIDER MOLINA FERNÁNDEZ y en el cual se declaró la ilegalidad de la captura por no encontrarse en flagrancia. Por su parte, la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Riohacha de la Fiscalía General de la Nación, el 22 de agosto de 2011, certificó que el doctor VICTOR HUGO FUENTES BARRAZA, se desempeñó como Fiscal Delegado ante los Jueces de Circuito de la Unidad de Seguridad Pública de Riohacha, adscrita a la Unidad de Reacción Inmediata, a partir del 27 de octubre de 2008, en la cual laboró hasta el 2 de agosto de 2010. Mediante auto del 28 de noviembre de 2011, el Magistrado Instructor dispuso escuchar en versión libre al doctor VICTOR HUGO FUENTES BARRAZA, para lo cual fijó el 7 de diciembre siguiente, diligencia que no se pudo llevar a cabo, toda vez que el investigado no compareció. Mediante auto del 18 de mayo de 2012, se ordenó oficiar a la Fiscalía General de la Nación, para que remitiera copia de las actuaciones en el proceso seguido en contra del señor

ALEIDER MOLINA FERNÁNDEZ.

El 27 de agosto de 2012, la doctora ESMERALDA BECERRA RAMÍREZ, Asistente de Fiscal IV, de la Unidad de Fiscalías de Seguridad Pública de Riohacha, remitió copia de todas las actuaciones adelantadas en la investigación contra el señor ALEIDER MOLINA

FERNÁNDEZ.

Según auto del 13 de septiembre de 2012, la Magistrada Instructora del proceso, doctora ANA TULIA LAMBOGLIA RODRÍGUEZ, declaró cerrada la investigación disciplinaria. PLIEGO DE CARGOS Mediante providencia del 30 de octubre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, formuló pliego de cargos en contra del doctor VICTOR HUGO FUENTES BARRAZA, Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Riohacha. Expresó el Seccional de Instancia, que conforme al contenido del informe de captura, se desprende que fueron tres las personas privadas de la libertad el 10 de junio de 2009 por parte de miembros de la Policía Nacional, ello, dentro de la investigación adelantada por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, y responden a los nombres de: YEIBER ROMERO MUÑIZ, ALBERTO CAMILO AMAYA y ALEIDER MOLINA FERNÁNDEZ; así mismo, se establece a través de dicho documento, que en el vehículo ocupado por los dos primeros se encontraron dos bolsas, una contenía 869.2 gramos netos de una sustancia vegetal, al parecer marihuana y sus derivados y la otra contenía 21.7 gramos netos de sustancia sólida granulada de color habano, al parecer cocaína y sus derivados. Expresó el Seccional, que por el anterior hallazgo la Policía Nacional capturó a los ocupantes del vehículo donde se transportaban los estupefacientes, así

como decidió aprehender a un tercero que viajaba en otro automotor, ya que con posterioridad a la requisa del primer rodante y al hallazgo mencionado, llegó al lugar y adujo ser el propietario del material incautado. Frente a lo anterior, indicó el Seccional, el doctor VICTOR HUGO FUENTES BARRAZA, Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Riohacha, dejó en libertad a los señores YEIBER ROMERO MUÑIZ y ALBERTO CAMILO AMAYA, quienes llevaban la droga en el vehículo. Con lo anterior, expresó el Seccional, el funcionario presuntamente desconoció los artículos 301 y 302 de la ley 906 de 2004: Artículo 301. Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.

(…)

3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él.

Artículo 302. Procedimiento en caso de flagrancia. Cualquier persona podrá capturar a quien sea sorprendido en flagrancia. (…) Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario. De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal. La Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el informe recibido de la autoridad policiva o del particular que realizó la

aprehensión, o con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física portados, presentará al aprehendido, inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión y las solicitudes de la Fiscalía, de la defensa y del Ministerio Público. Precisó el Seccional, que examinadas las piezas procesales que constituyen la investigación penal donde actuó el fiscal disciplinable, se constata en principio, que las circunstancias en que se produjo la captura de los señores YEIBER ROMERO MUÑIZ y ALBERTO CAMILO AMAYA LUQUEZ, únicos ocupantes del rodante donde se transportaban las sustancias estupefacientes incautadas, sí encajaban objetivamente dentro del evento consagrado en los numerales 1 y 3 del artículo 301 de la ley 906 de 2004, norma que define en qué casos se entiende que hay flagrancia, por ende, “si dicho fiscal consideró que el delito materia de investigación era de aquellos que ameritaban el proferimiento de la medida de aseguramiento de detención preventiva y ello lo consideró así cuando solicitó la legalización de la captura de ALEIDER MOLINA FERNÁNDEZ, sólo le era permitido dejar en libertad a los señores ROMERO MUÑIZ y AMAYA LUQUE si su captura no hubiese cumplido las exigencias constitucionales y legales de una captura en flagrancia, lo que hasta este momento no aparece demostrado en este caso, ya que se insiste, eran ellos y no MOLINA FERNÁNDEZ, los ocupantes del

automotor donde fueron halladas las sustancias estupefacientes. Por lo tanto, se trata de una decisión judicial que en el estadio procesal en que nos encontramos, no surge conforme a los parámetros legales” (Sic a lo transcrito). Agregó el Seccional, que el disciplinable, en lugar de dejar a disposición del señor Juez con funciones de Control de Garantías a las dos personas capturadas en flagrancia, procedió a hacer valoraciones impropias de la etapa procesal que se adelantaba, por el contrario puso a disposición del Juez constitucional a una persona en cuyo poder no se hallaron los elementos presuntamente ilícitos incautados, lo que llevó a dicho funcionario judicial a decretar, ahí sí, la ilegalidad de su captura por no reunir las exigencias de la flagrancia. Por todo lo anterior, concluyó el Seccional, el funcionario judicial investigado pudo incurrir en el desconocimiento del deber consagrado en el artículo 153.1 de la ley 270 de 1996, concordado con los artículos 301 y 302 de la ley 906 de 2004. Respecto a la calificación de la falta, indicó el Seccional que el comportamiento del disciplinable consistente en el presunto incumplimiento al deber de respetar y cumplir la constitución y las leyes, se calificó como grave; y en el grado de culpabilidad, señaló el A quo, que la misma fue cometida a título de dolo. El 29 de noviembre de 2012, se notificó personalmente al doctor VICTOR HUGO FUENTES BARRAZA de la providencia que le formuló pliego de cargos en su contra.

DESCARGOS

Mediante escrito del 18 de diciembre de 2012, el doctor VICTOR HUGO FUENTES BARRAZA, presentó descargos, indicando que, la orden que emitió en la cual se otorgó libertad a AMAYA LUQUE y ROMERO MUÑIZ, se tomó precisamente porque de los elementos materiales probatorios se vislumbraba inicialmente que estos señores no eran responsables de la conducta por la cual se le estaba capturando, pues el real propietario de las sustancias alucinógenas, había expresado su responsabilidad. En el mismo documento, el disciplinado solicitó como pruebas: 1. Realizar inspección judicial al proceso 2009-00572; y, 2. Escuchar en declaración a

los señores ALBERTO CAMILO AMAYA LUQUE, YEIBER ROMERO MUÑIZ

y ALEIDER MOLINA FERNÁNDEZ.

Mediante auto del 15 de enero de 2013, el Seccional accedió a escuchar en declaración a los señores ALBERTO CAMILO AMAYA LUQUE, YEIBER ROMERO MUÑIZ y ALEIDER MOLINA FERNÁNDEZ; sin embargo, frente a la inspección judicial, indicó que no era necesario, pues en el proceso disciplinario obraba copia del proceso penal. El 13 de febrero de 2013, se escuchó en declaración al señor YEIBER ROMERO MUÑIZ, quien manifestó que conoce al señor ALBERTO CAMILO AMAYA LUQUE desde hace unos 20 años, pues es su “patrón” (Sic), y al señor ALEIDER MOLINA FERNÁNDEZ, lo conoce porque trabaja en la

misma finca como aserrador, cortando madera. Expresó que el 10 de junio de 2009 fue capturado por parte de la Policía Nacional, pues encontraron marihuana en la camioneta en que se movilizaba. Agregó que fueron trasladados al palacio de justicia y como estaban armados, allí se las quitaron, no obstante que tenían los respectivos salvoconductos. Precisó que fueron interrogados y llevamos nuevamente al comando de la policía donde permanecieron toda la noche, y al otro día, fueron dejados en libertad. El 14 de febrero de 2013, se escuchó al señor ALEIDER MOLINA FERNÁNDEZ en declaración, quien expresó que al manifestarle él a las autoridades que las sustancias eran de su propiedad, soltaron a los señores

YEIBER ROMERO MUÑIZ y ALBERTO CAMILO AMAYA LUQUE.

El 14 de marzo de 2013, se escuchó al señor ALBERTO CAMILO AMAYA LUQUE, quien indicó que fue capturado el 10 de junio de 2013 a las cuatro de la tarde, que fue llevado al comando de la policía y estando allí le encuentran alucinógenos en la maleta de una de sus trabajadores. Agregó que quedó en libertad, “no sé qué nos originó la libertad porque eso lo manejó fue el abogado” (Sic a lo transcrito). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 4 de octubre de 2013, la doctora ANA TULIA LAMBOGLIA RODRÍGUEZ, Magistrada Instructora del proceso disciplinario, de conformidad con el artículo 169 de la ley 734 de 2002, ordenó correr traslado

común por el término de 10 días hábiles para que los intervinientes se sirvieran rendir sus alegaciones de conclusión. Mediante escrito de fecha 5 de noviembre de 2013, el doctor VICTOR HUGO FUENTES BARRAZA, presentó los alegatos de conclusión, indicando que no existían elementos probatorios que llevaran a concluir la vulneración o desconocimiento de un deber. Expresó que en su calidad de Fiscal URI de la época, ordenó la libertad de los señores AMAYA LUQUE y ROMERO MUÑIZ, y ella se fundamentó en los elementos materiales probatorios, con los cuales se vislumbraba inicialmente que estos señores no eran responsables de la conducta por la cual se le estaba capturando. PROVIDENCIA APELADA Mediante providencia del 22 de noviembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la guajira, declaró disciplinariamente responsable al doctor VICTOR HUGO FUENTES BARRAZA, en su condición de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Riohacha, adscrito a la Unidad de Reacción Inmediata-URI, por la falta disciplinaria cometida al incumplir el deber funcional consagrado en el numeral 1 del artículo 153 de la ley 270 de 1996, concordado con los artículos 301 y 302 de la ley 906 de 2004, y a título de sanción, le impuso suspensión por el término de dos meses en el ejercicio del cargo. Sustentó el Seccional la decisión, indicando que las circunstancias en que se

produjo la captura de los señores YEIBER ROMERO MUÑIZ y ALBERTO CAMILO AMAYA LUQUE, únicos ocupantes del rodante donde se transportaban las sustancias estupefacientes incautadas, encajan objetivamente dentro de la situación consagrada en el numeral 1 del artículo 301 de la ley 906 de 2004 como una de las condiciones de flagrancia; ello, atendiendo que según lo señalado en el artículo 376 del Código Penal, vigente en la fecha de los hechos, y contentivo del tipo penal denominado “tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”, tal delito lo comete quien sin permiso de autoridad competente realiza entre otros comportamientos, el de transportar o llevar consigo, a cualquier título, droga que produzca dependencia, de tal suerte, que habiéndose producido en el caso de marras un hallazgo de sustancias estupefacientes, las que acorde con lo establecido en la prueba de identificación preliminar, homologada –PIPH-, resultaron compatibles con cocaína y marihuana, y sus derivados, al establecer la autoridad policiva que éstas eran transportadas en el automotor donde sólo se movilizaban los señores ROMERO MUÑIZ y AMAYA LUQUE, no podía existir duda que esta circunstancias permitían establecer que dicho caso se había producido en las condiciones legales de la flagrancia, consagradas en el artículo 301 de la ley 906 de 2004, ya antes mencionado. Igualmente señaló el A quo, que el Fiscal disciplinable tenía claridad que el delito por el cual se procedía ameritaba la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva, de otra forma no habría justificación

lógica, que explicase por qué solicitó entonces, la legalización de la captura

del señor ALEIDER MOLINA FERNÁNDEZ.

Bajo tales premisas fácticas y jurídicas, precisó el Seccional, no le era dable al fiscal, FUENTES BARRAZA, ordenar la libertad de los señores ROMERO MUÑIZ y AMAYA LUQUE en la forma en que lo hizo, encontrándose la investigación penal en etapa primigenia. Es por lo anterior que la Sala de Instancia consideró que el disciplinable no podía soslayar lo dispuesto en los ya citados artículos 301 y 302 de la ley 906 de 2004, so pretexto de considerar que el nuevo sistema procesal penal acusatorio, se investiga para capturar y no lo contrario, ya que en este caso, había un hecho cierto e incuestionable, cual era que las sustancias estupefacientes incautadas, fueron halladas en el vehículo donde se transportaban los señores ROMERO MUÑIZ y AMAYA LUQUE, y no aquel donde apareció el señor ALEIDER MOLINA FERNÁNDEZ. Agregó el Seccional, “no reprueba la Sala, que un funcionario judicial procure ser garantista cuando está facultado para ello, pero el artículo 302 de la ley 906 de 2004, señala claramente cuáles son los eventos en los que un fiscal puede decidir anticipadamente la libertad de un capturado en flagrancia, pero en este caso esos eventos no se presentaban respecto de los señores ROMERO MUÑIZ y AMAYA LUQUE, mas si frente a la captura del señor ALEIDER MOLINA FERNÁNDEZ, porque aunque el delito por el cual se procedía si ameritaba la imposición de una medida de aseguramiento de

detención preventiva, su aprehensión no había sido en flagrancia, su mera confesión de hecho no habilitaba su captura, de tal suerte que si existían elementos de juicio que hiciesen suponer su presunta responsabilidad penal, en los hechos que vinculaban en principio a otras personas, ello, debía ser objeto de la investigación y bien podía el fiscal concederle la libertad e informarle que procedería a solicitar una audiencia preliminar de formulación de imputación para comunicarle que en su contra, se iniciaría la etapa de investigación correspondiente, y bien podía solicitar asimismo la celebración de la audiencia de imposición de una medida de aseguramiento, pero no lo hizo así”(Sic a lo transcrito). Concluyó el Seccional que en este caso, se encontraba plenamente demostrado que, pese al diario trajinar del fiscal, omitió dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 301 y 302 de la ley 906 de 2004, respecto a todos los capturados puestos a su disposición. Por las anteriores razones, la Sala A quo consideró que el supuesto de hecho infractor del deber consagrado en el numeral 1 del artículo 153 de la ley 270 de 1996, se encontraba típicamente demostrado, como quiera que no se cumplió con los presupuestos establecidos en los artículos 301 y 302 de la ley 906 de 2004, en consecuencia, acorde con lo dispuesto en el artículo 196 de la ley 734 de 2002, es responsable de dicha falta disciplinaria. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión del Seccional, el doctor VICTOR HUGO FUENTES BARRAZA, presentó escrito de apelación, indicando que “En

ningún momento evité la aplicación de los artículos 301 y 302 de la ley 906 de 2004, como se señala en la providencia, simplemente actué bajo los lineamientos de unos elementos materiales probatorios que en principio señalaban que los señores ROMERO MUÑIZ y AMAYA LUQUE, no le asistían ninguna clase de responsabilidad en la droga incautada, simplemente se aplicó y sigo reiterando justicia, desde el punto de vista donde se mire, amén, que con el paso del tiempo encuentro la satisfacción de que estos señores no eran responsables por la droga incautada en el rodante que se desplazaba…se reclama en la providencia el hecho de no haber solicitado audiencia contra ROMERO MUÑIZ y AMAYA LUQUE, para formularle imputación, asimismo solicitar una medida de aseguramiento. Nuevamente la ponente reitera sobre lo mismo, es decir, ello traduce que debemos capturar para investigar, olvidándose que nos encontramos ante una justicia garantista, respetuosa de los derechos fundamentales, en este caso el segundo más importante de nuestra Constitución Nacional, como lo es la libertad, el cual sólo el de la vida se encuentra por encima de este, es decir, se pretende que volvamos al sistema inquisitivo (capturar para investigar), además se olvida que exista una jerarquización de normas, y los de la carta magna se encuentra en la cima del resto de nuestra normatividades” (Sic a lo transcrito). Continuó el escrito, indicando que en el caso concreto se estaba en presencia de los principios de autonomía e independencia judicial. Por último, indicó que si bien no había solicitado la nulidad de la actuación, ni

había expresado de manera concreta causal alguna, el Seccional debía analizar que en su calidad de fiscal, actuó en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256-3 de la Constitución Política y 112-4 de la Ley 270 de 1996, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para desatar los recursos de apelación que se formulen dentro de los procesos disciplinarios que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES: La potestad disciplinaria del

Estado. La forma organizativa de Estado social de derecho acogida en Colombia a partir de la Constitución de 1991, implicó un cambio trascendental en la concepción del papel del Estado contemporáneo. El tránsito del Estado liberal de derecho fundado, entre otros, en el postulado laissez faire-laissez passer, al Estado social de derecho, ha conllevado a la asunción de una función activa y protagónica del Estado actual como “promotor de toda la dinámica social”. El cumplimiento de unos fines esenciales y sociales del Estado, como la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, entre otros factores, ha ocasionado un incremento considerable de las funciones de los órganos estatales, que a la vez ha conducido a la ampliación de los poderes sancionatorios del Estado. El derecho sancionador, reconoce que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente en la realización

de sus fines (artículo 113 superior). De esta manera, la represión de los ilícitos que correspondía exclusivamente a la Rama Judicial y más concretamente a la Jurisdicción Penal, se muestra hoy insuficiente frente al aumento del repertorio de infracciones producto de la mayor complejidad de las relaciones sociales en el Estado moderno que, como se señaló, ha incrementado sus funciones. La potestad sancionatoria penal propende por la garantía del orden social en abstracto; la consecución de fines retributivos, preventivos y resocializadores; y presenta un mayor grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos que daría lugar a la privación de la libertad. No ocurre lo mismo con la potestad sancionatoria disciplinaria, al buscar primordialmente garantizar la organización y el funcionamiento de la Administración, y cumplir los cometidos estatales; cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los mandatos consignados; que descartan la imposición de sanciones privativas de la libertad2. Así, el derecho disciplinario comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho colombiano, conforme a la institución encargada de materializar la función de control disciplinario, esto es la jurisdicción disciplinaria, propugna por el comportamiento ético de los abogados y funcionarios judiciales, en razón de su función social, que demanda un comportamiento ejemplar, determinado por el cumplimiento de unos deberes de carácter deontológico funcional, cuyo desconocimiento lleva a la estructuración de la falta disciplinaria. Se trata entonces de la configuración del injusto disciplinario, que se da por

desconocimiento de los deberes, la incursión en algún tipo de prohibición, por la materialización o realización de faltas en particular y, la violación de las disposiciones legales que establecen el régimen de incompatibilidades o inhabilidades. Sin duda estamos en presencia de un Derecho Público, Constitucional y Autónomo.3 EL DERECHO A RECURRIR EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 2 Corte Constitucional, Sentencia C-595/10 3 Derecho disciplinario que se enmarca en el núcleo el constitucionalismo contemporáneo representado por los valores, principios, derechos, deberes y garantías constitucionales. Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos4, el derecho a recurrir el fallo conforme al Derecho Internacional de los Derechos Humanos implica varios elementos. En primer lugar, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en su comentario general número 13, señaló que en los casos de apelación a tribunales de segunda instancia, es importante observar el procedimiento llevado a cabo por el tribunal a fin de otorgar las garantías judiciales previstas en el artículo 14 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En segundo lugar, este derecho previsto en el artículo 8.2.h de la Convención Americana, implica también la determinación de qué es lo que se va a examinar o revisar por el tribunal de segunda instancia, pues debe haber una revisión plena tanto del derecho como de los hechos. El derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana, es el derecho a que se revise íntegramente el fallo en el ámbito de los hechos, en el ámbito del derecho y,

particularmente, en el ámbito de la pena. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado el derecho de recurrir el fallo, como una garantía primordial en el marco del debido proceso legal. De la misma manera, ha indicado que el derecho de recurrir un fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior, pues, para una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, se requiere del tribunal superior unas características mínimas jurisdiccionales y de legitimidad para conocer del caso concreto. 4 Corte IDH, Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica, Sentencia del 2 de Julio de 2004. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar la firmeza de una decisión adoptada con vicios. De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso contemplado en el artículo 8.2.h. de dicho tratado, debe ser un recurso ordinario eficaz, mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir el fallo. Al respecto, la Corte Interamericana ha est