CSDJ - F44001110200020120011001ADJUNTA20161121171427-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Proyecto Registrado el ocho (8) de noviembre de 2016

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Aprobado Según Acta de Sala No. 102 del 9 de noviembre de 2016

Expediente No. 440011102000201200110-01 ASUNTO Procede la Sala a decidir sobre la apelación presentada contra el fallo proferido el 14 de diciembre de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira1, sancionó con SUSPENSIÓN por el término de TRES (3) MESES en el ejercicio profesional al abogado JAVIER VARGAS MONCALEANO, al declararlo responsable de la comisión de la falta establecida en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. HECHOS y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Con ponencia del Magistrado Hernán Reina Caicedo integrando Sala con la Magistrada Ana Tulia Lamboglia. . Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: “la génesis del presente proceso se remonta al escrito radicado por el señor CARLOS ANAYA LOBO, en donde eleva queja en contra del abogado JAVIER VARGAS MONCALEANO bajo los siguientes argumentos:  Que el doctor JAVIER VARGAS MONCALEANO inició proceso ejecutivo contra

el Hospital San José de Maicao el 27 de julio de 2011.  Que por auto de fecha 02 noviembre de 2011, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha, profirió auto donde libra mandamiento de pago en su favor y en contra del Hospital y se le dan 5 días para su cancelación.  Que después de ello el Dr. VARGAS no se volvió a pronunciar más sobre el caso ante el Juzgado, a sabiendas de que el Hospital incumplió el pago.  Que ante la negligencia procedió a apersonarse del proceso (antes de que cerraran los Juzgado), hasta el punto de solicitar asesoría a terceros para que el proceso siguiera y no se fuera a archivar por parte del Juzgado.  Que procedió a diligenciar las notificaciones de las medidas cautelares para su respectivo embargo ante los bancos y la EPS ARL y otros.  Que cuando se abrieron nuevamente los Juzgados (enero de 2012) el Dr. VARGAS seguía en su descuido y desentendimiento del proceso, agrega el quejoso que continuó con asesoramientos a terceros diligenciando documentos sobre liquidación de intereses ante el Juzgado.  Que por dicha negligencia decidió revocarle el poder pero el abogado no quiso firmarlo alegando que el quejoso debía pagarle su gestión. Agrega que si no se sentía satisfecho con la gestión que estaba llevando a cabo el abogado que contrató, se está en pleno derecho de revocarle el poder y conseguir a otro abogado.  Que en su concepto no cree deberle nada, ya que su gestión no fue satisfactoria, ya que el caso se perdió pues el 16 de mayo/12 hubo una

audiencia donde se declaró indebida construcción del título ejecutivo en concordancia a las motivaciones que anteceden”. Se levantaron las medidas cautelares y se condenó en costas a la parte ejecutante. Todo esto debido a la mala ejecución que tuvo la demanda presentada por el Dr. JAVIER VARGAS MONCALEANO, donde habiendo un acta emitida por la Procuraduría y donde se pactaron acuerdos de pagos aceptados por la Abogada en representación del Hospital de Maicao y los cuales incumplieron, el DR. VARGAS no la presentó como prueba. Grave error.  Agrega que el doctor JAVIER VARGAS MONCALEANO le adeuda la suma de $6.200.000 a la fecha de un valor total de $8.000.000 por gastos del proceso.  Por lo que considera que no le debe nada, ya que la demanda se perdió y el abogado que ahora lo representa tuvo que pasarla nuevamente.  Más adelante en la ampliación de la queja, manifiesta que el abogado en una ocasión se lo encuentra y le gritó que él es un ladrón.” ACTUACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA De la condición de abogado. El Dr. JAVIER VARGAS MONCALEANO se identifica con Cédula de Ciudadanía N° 84.026.750 y con Tarjeta Profesional N° 170.7562. Igualmente se verificó la ausencia de antecedentes disciplinarios3. Apertura de proceso disciplinario: El Magistrado de primera instancia mediante auto del 14 de junio de 2012, ordenó la apertura de proceso disciplinario y fijó fecha para la audiencia de pruebas y calificación

provisional. Audiencia de pruebas y calificación provisional. la primera sesión de esta audiencia se llevó a cabo el 27 de agosto de 2012, en la cual se dio lectura de los hechos en que se fundamenta de la queja y se escuchó al disciplinable en su versión libre. En su relato el doctor VARGAS MONCALEANO, manifestó que no hubo indiligencia de su parte pues el proceso se admitió y se embargaron las cuentas del Hospital. Señaló que sabe la fecha exacta cuando archivaron el proceso pero con anterioridad a ello, el quejoso ya le había revocado el poder sin mediar el paz y salvo. Refiere que la queja es una demostración de la mala fe del señor Carlos Anaya Lobo. 2 Folio 10 3 Folio 12 Culminada la intervención libre del disciplinable, el Magistrado ordenó solicitar al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha copia del proceso ejecutivo cuyo demandante era el señor Anaya Lobo contra el Hospital San José de Maicao cuyo trámite se llevó a cabo bajo el radicado 2011-378. La referida audiencia se llevó a cabo el 4 de marzo de 2013 en la cual el señor Carlos Anaya Lobo procedió a ampliar la denuncia disciplinaria. Adujo haber contratado al togado investigado para que le llevara un proceso ejecutivo, sin embargo su queja concretamente radica en que el profesional del derecho no actuó de forma diligente, pues le facilitó los originales para constituir el título ejecutivo y aquel presentó la demanda solamente con copias lo que posteriormente produciría el rechazo de la pretensión. Afirma que se vio obligado a contratar al doctor Wilmer Loaiza para completar

la documentación y refiere que él era el que enteraba al letrado sobre el curso del proceso, pues no estaba pendiente del mismo. El 20 de mayo de 2013 se realizó la tercera sesión de la audiencia de pruebas y calificación provisional al interior de la cual se recibió el testimonio del señor Francisco Miguel Sotelo quien es el asesor contable del disciplinable desde hace aproximadamente 20 años. aduce que el profesional del derecho asumió la representación del quejoso para cobrar una deuda ante el Hospital San José de Maicao, no obstante la misma no se ha logrado hasta el momento. Aduce desconocer el monto de honorarios pactados. El 28 de agosto de 2013 se continuó con la audiencia la cual fue reprogramada en vista de que hacían falta por practicar unas pruebas solicitadas por el disciplinable. Calificación provisional de la actuación: El 19 de noviembre de 2014, el Magistrado instructor profirió cargos al abogado JAVIER VARGAS MONCALEANO por la presunta inobservancia de los numerales 7º y 10° del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y la posible comisión de las faltas establecidas en el artículo 32 y numeral 1° del artículo 37 ibídem. Se le imputó a título de dolo y Culpa respectivamente. En relación con la falta contra la dignidad de la profesión se tuvo en cuenta que en la queja el señor Carlos Anaya Lobo refirió que el profesional del derecho en una ocasión le gritó ladrón. En cuanto a la presunta inobservancia a la debida diligencia tuvo como fundamento fáctico que el abogado al interior del proceso ejecutivo

tramitado bajo el radicado 2011-378 en el Juzgado 2º Administrativo del Circulo Judicial de Riohacha, en el cual ejercía la representación del señor Carlos Anaya Lobo, no obró con diligencia en atención a que presentó una demanda sin el lleno de requisitos y su inactividad posterior produjo una sentencia el 16 de mayo de 2012, adversa a los intereses de su poderdante. Audiencia de Juzgamiento. Se efectuó el 11 de febrero de 2015, en la cual el disciplinable rindió alegatos de conclusión manifestando que el proceso se llevó de manera adecuada al punto que se libró mandamiento de pago, no obstante el poder le fue revocado y por ello desconoce las minucias del proceso pues él se alejó del proceso. El error de no aportar los originales para constituir el título ejecutivo se subsanó en término y por ello se libró el mandamiento ejecutivo. en consecuencia solicitó su absolución. DECISIÓN APELADA Mediante sentencia proferida el 14 de diciembre de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, sancionó con SUSPENSIÓN por el término de TRES (3) MESES en el ejercicio profesional al abogado JAVIER VARGAS MONCALEANO, al declararlo responsable de la comisión de la falta establecida en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. Frente a la indiligencia evidenció la Sala de instancia que de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, se demostró que el togado

investigado “causó perjuicio a su apadrinado, y como en el proceso disciplinario lo que se busca es comprobar la trasgresión del deber impuesto a los abogados, lo que sí se pudo comprobar fehacientemente ya que de las pruebas obrantes en el dossier se denota claramente que el disciplinable dejó de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, como era una vez se laboró el documento donde el representante legal de la empresa MANTENTE BIEN LTDA, cede al señor CARLOS ANAYA, el valor del contrato que mantenía con le ESE HOSPITAL DE MAICAO el abogado conocedor de las formalidades legales de que debe estar revestido este tipo de contratos debió inmediatamente proceder a notificar la cesión del crédito al acreedor con la finalidad que surtiera efectos jurídicos a la luz del artículo 1959 C.C. Luego entonces, de lo descrito surge claro para la Sala que contrario a lo que sostuvo el encartado en sus alegatos, se puede comprobar que efectivamente hubo transgresión del deber impuesto a los profesionales del derecho, en este caso en particular el de atender con celosa diligencia sus encargos profesionales tal como aparece demostrado, razón más que suficiente para concluir en este momento que la conducta investigada encuadra típicamente en la falta contenida en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1137 de 2007. Endilgada en la audiencia de pruebas y calificación provisional (...)” Frente a la falta contra la dignidad de la profesión, la Sala de primera instancia manifestó que no obra suficiente material probatorio para lograr el grado de certeza requerido respecto de la comisión de la falta, por lo tanto

procedió a absolver al togado de la misma. APELACIÓN En escrito presentado en término, el disciplinable apeló la decisión sancionatoria manifestando su inconformidad bajo los siguientes argumentos:

1. El Juzgado Administrativo libró mandamiento de pago, hasta cuando le revocaron el poder el proceso tenía un buen curso.

2. Manifiesta que la sanción viola su dignidad. (no expone más argumentos).

CONSIDERACIONES COMPETENCIA.- La Sala tiene competencia para conocer la apelación de los fallos sancionatorios emitidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura de conformidad con lo dispuesto en los artículos 112 de la Ley 270 de 19964 y 59 de la Ley 1123 de 20075; ahora bien, establecida la calidad de abogado en ejercicio del disciplinado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponde, no evidenciando irregularidad alguna que pueda viciar de nulidad lo actuado Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: 4“Art. 112. Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura”. 5 “Art. 59. De la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria Del Consejo Superior de la Judicatura conoce:

1. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los términos previstos en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en este código…” “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones.

Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir

los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”6 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Si bien es cierto el artículo 26 de la Constitución política consagra que “(...) toda persona es libre de escoger profesión u oficio, dejándole al legislador la regulación de la misma (...)”. También lo es que el fin último de la interpretación de la ley disciplinaria deontológica es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen. Para proferir fallo sancionatorio se hace exigible que medie prueba del cargo y certeza del juicio de responsabilidad sobre la falta imputada; de igual 6 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. manera las pruebas que gobiernen la investigación disciplinaria deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debiéndose observar cuidadosamente los principios rectores de la Ley Procesal Penal, básicamente los de legalidad, debido proceso, resolución de duda, presunción de inocencia, culpabilidad y favorabilidad. Del asunto en concreto. Teniendo claro el alcance del ejercicio de la profesión, la Sala procede a estudiar el comportamiento del abogado JAVIER VARGAS MONCALEANO para determinar si puede ser objeto de reproche disciplinario o no.

Tipicidad: La primera instancia imputó al profesional del derecho la falta a la debida diligencia profesional, consagrada en el numeral 1° del artículo 37 de

la Ley 1123 de 2007 que señala: “Artículo 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional:

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas.

Efectivamente está probado que el abogado investigado ejerció la representación judicial del señor Carlos Anaya Lobo al interior del proceso ejecutivo 2011-378, tramitado en el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha. El 9 de septiembre de 2011, el despacho procedió abstenerse de librar mandamiento ejecutivo toda vez que el accionante aportó copia del acta de conciliación. Posteriormente, subsanada la irregularidad el 2 de noviembre de 2011, se libra mandamiento de pago y el togado no volvió a actuar. El 16 de mayo de 2012 el Juez instructor profirió sentencia declarando probada la excepción denominada como indebida constitución del título ejecutivo. En las consideraciones de la sentencia se acotó: “soporta la entidad demandada la excepción denominada por él como indebida constitución del título ejecutivo en que el actor no figura como parte en el contrato, por lo que en principio no estaría legitimado para reclamar ni extrajudicialmente ni judicialmente el pago de la contraprestación. (...) Como la parte ejecutada no asistió a la diligencia, no es posible intentar la conciliación y teniendo en cuenta que las partes no solicitaron pruebas el Juez emitirá la siguiente SENTENCIA (…)” El 17 de mayo de 2012, el abogado Wilmer Rafael Loaiza Ortiz, obrando

como poderdante del quejoso presentó escrito solicitando el desglose del expediente. Así las cosas, el comportamiento omisivo del litigante se adecua al tipo descrito en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007 y, en ese sentido no se presenta dificultad frente a la tipicidad de la conducta por cuanto se evidencia que dejó de hacer las diligencias propias de la actuación, pues al ser el representante judicial del señor Anaya Lobo, debió asistirlo en las audiencias estar pendiente del proceso, no obstante no lo hizo y por ello el proceso terminó en contra de los intereses de su poderdante.

Antijuridicidad: La Ley 1123 de 2007, consagra como uno de sus principios rectores, el de Antijuridicidad, según el cual, “un abogado incurrirá en una falta antijurídica cuando con su conducta afecte, sin justificación, alguno de los deberes consagrados en el presente código”7 Estadio o fase de la 7 Artículo 4 falta en la cual se analizan los argumentos de defensa para establecer la reciprocidad entre falta y deber y verificar lo antijurídico del comportamiento.

Significa lo anterior que, conforme a lo establecido en el Estatuto de la Abogacía, “mientras no se afecte un deber de los previstos en el catálogo expuesto en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, la conducta del abogado constitutiva de falta al ejercer la profesión, no puede desvalorarse como antijurídica, afectación que en garantía de derecho del sujeto disciplinable, debe transcender igualmente de la simple descripción legal”8

El quebrantamiento de la norma sólo merece reproche de esta naturaleza cuando se desconoce la norma concebida para preservar la ética de la abogacía, de donde deviene afirmar entonces que la imputación disciplinaria no precisa de la afectación a un bien jurídico sino a la protección de deberes, directrices y modelos de conducta, debidamente legislados. El apelante manifiesta en su defensa que se le revocó el poder y que mientras él estuvo a cargo del asunto, el proceso se tramitó en debida forma. Frente a lo anterior la Sala considera que no le asiste razón en tanto que de la declaración del quejoso como de la propia sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Riohacha, se evidencia que el togado no ejecutó con debida diligencia los actos propios de la gestión encomendada. En este caso, desatendidos los argumentos de defensa esbozados, no existe duda que el togado contrarió el deber de atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, que se encuentra consagrado en el numeral 10° del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, deber que tiene correlación directa con lo 8 Lecciones del derecho disciplinario Volumen 13. Procuraduría General de la Nación. Año

2009. Tema: Ilícito disciplinario. Pag 35 y s,s. dispuesto en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007 correspondientemente, pues injustificadamente dejó de atender con celosa diligencia el encargo encomendado.

Culpabilidad: en el presente caso, la modalidad de la conducta deviene en culposa, toda vez que el abogado incurrió en la falta disciplinaria al no

observar el deber objetivo de cuidado, pues se comprobó que fue negligentemente al abstenerse de asistir a su cliente dentro del proceso ejecutivo en el que ejerció la defensa del señor Anaya Lobo.

Sanción: Esta Sala considera que la imposición de Tres (3) meses de suspensión debe dejarse incólume atendiendo a los criterios de graduación de la sanción establecidos en el artículo 45 de la Ley 1123 de 2007.

Debe indicarse que frente a la razonabilidad de la sanción, esta Colegiatura encuentra que su imposición obedece al comportamiento desplegado por el profesional del derecho, según el cual, omitió acudir a las audiencias pluricitadas, por lo tanto la dosificación sancionatoria realizada en primera instancia, cumple con la finalidad de salvaguardar el deber ético de diligencia impuesto a los profesionales del derecho en ejercicio de sus encargos. Ahora bien, frente a la proporcionalidad ha dicho la Corte Constitucional al respecto: “En un estado de derecho el poder punitivo tiene unos límites dados por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual la graduación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad. Según el primer criterio, la intervención del derecho penal se dirige a sancionar las conductas lesivas de los bienes jurídicos que se estiman más valiosos, teniendo en cuenta que el hecho punible, además de lesionar bienes jurídicos particulares, atenta contra los valores ético-sociales predominantes en una sociedad determinada. El grado de culpabilidad por su parte, involucra consideraciones acerca de la

intencionalidad del hecho, esto es, de la conciencia y voluntad presentes en su realización, en virtud de los cuales se considera que la persona habría podido actuar de otra manera”9 De esta manera, la imposición de tres (3) meses de suspensión en el ejercicio de la profesión está en consonancia respecto de la gravedad de la conducta, en tanto se demostró que el abogado obró culposamente al no haber adelantado las actividades propias del asunto confiado, por lo tanto, es idónea y corresponde a la entidad de la falta disciplinaria cometida, con mayor razón, cuando los profesionales del derecho deben proceder con diligencia en los encargos profesionales aceptados. En su recurso de apelación manifestó el togado que la sanción impuesta violaba su dignidad, no obstante ante la falta de argumentación de ese hecho esta Sala se abstendrá de valorar dicha aseveración. Adicionalmente nótese que la sanción es consecuencia de un comportamiento típico, antijurídico y culpable, demostrado al interior de un proceso judicial que se tramitó con todas las garantías y por lo tanto no es violatorio del derecho fundamental del actor, pues el mismo es una función propia del “Ius puniendi” Estatal. Sobre la relevancia social de la conducta, se observa que la omisión del abogado contraría gravemente la imagen de la profesión, igualmente quebranta la confianza de las personas en sus apoderados, desacreditándola y generando con ello una grave afectación social. 9 Sentencia C-285 de 1997 con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Gaviria Díaz En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala

Jurisdiccional Disciplinaria, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido el 14 de diciembre de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, sancionó con SUSPENSIÓN por el término de TRES (3) MESES en el ejercicio profesional al abogado JAVIER VARGAS MONCALEANO, al declararlo responsable de la comisión de la falta establecida en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. SEGUNDO. ANÓTESE la sanción en el Registro Nacional de Abogados, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la Oficina encargada de dicho registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria. TERCERO. NOTIFÍQUESE personalmente lo decidido por esta Superioridad al disciplinado y de no ser posible a través de la notificación subsidiaria, para lo cual se comisiona a la Sala Seccional de primera instancia por el término de 20 días, en consecuencia, por la Secretaría, devuélvase el expediente al sitio de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial